第二点，在法律和司法中，尤其在司法中，在形式合理性和实质合理性之间，还有一个非常重要的区别，即具体到司法办案当中涉及到证据问题的时候，实质合理性特别强调事实真实，而形式合理性只能强调证据真实。大家知道证据真实跟事实真实是两码事。证据真实未必一定完全符合事实真实。事实真实它是一个无穷尽的过程。即使一个简单的案件，因为当事人记忆的误差，因为案件侦查和案件发生时的时间错位，因为在案件发生和延续过程中可能发生的一些混乱，因为当事人和其他证人记忆的差错，如某位证人，虽然他正好看见某个案件了，但是，当时他也正好在思考其他的问题（就像陈景润那样，正好在思考他的数学命题，一不小心撞在树干上一样，哪怕前面正好出现一个案件（如车祸），即使他看见这个事情了，但他的描述就可能有差错，就可能和当事人、其他证人的描述不一样。譬如我和蒋老师都是证人，但我和我们蒋老师看到某一案件后的描述会完全不一样。因为他正好在思考其他的问题）。所以，这个时候对于法官而言，对于司法而言，就只能面对形式合理性，在冲突的证据事实间排除一些，采信一些。但排除和采信的标准，只是法官根据对案件的内心确信所裁定的。所以，形式合理性它强调证据真实。但实质合理性它一定要强调所谓事实真实——明明事实是这样的，就必须寻求最扎实的证据以证明，而不能容忍不让事实水落石出，哪怕借助非法手段提取证据，也要叫它水落石出。这也正是我们中国古代的判官在办案过程当中，借助兵不厌诈的策略，运用于当事人，通过各种各样的形式非理性的方式，获得所谓的证据以“证明”其预设的事实真实的原因所在。我想，这应是它们之间的第二个区别。
第三个区别是：在法律和司法中，形式合理性它一定强调的是程序至上，但是实质合理性却一定要强调的是公正的结果至上。在实质合理性的境界中，人们一定要追求可欲的，并且人们期盼的那样一种结果。因此，结果至上成为整个实质合理性背景下司法所追求的最重要的内容。但是在形式合理性或者在形式合理性背景之下，它更多强调的是程序正义，并且只有在全部案件审理过程处于正当程序的保障之下时，才有可能实现实质合理，所谓类似案件类似判决的情形才有可能。如果没有正当程序这种形式合理性因素做前提保障，没有程序正义作保障，可能只会导致类似案件不是类似审理，反而使同案异判。大家知道，如果类似案件不能类似审理，如果一案一判、一事一议，那么，我们在法理学上都学过一个概念、一种调整方式，我想大家应该能够回忆起来的，这是一种什么样的调整方式呢？
（对下面的同学）你是学法理学的？是什么调整方式？
（沉默）
对不起，我不难为你了，你一下子可能懵住了。这种调整方式，是“个别调整方式”。法律所调整的，法律所追求的，就是把个别调整方式要一般化，以便节省社会资源，以便降低社会运作的成本，提高社会运作的效率。这是法律统一性、形式化的必然追求。讲到这个地方，我就不禁想起在我国先秦时期，曾经在列国间，因为郑国子产的法律改革，发生过一场非常大的争论。当时，晋国有一个非常著名的大臣叫叔向，这是一位著名的政治家。叔向针对子产颁布的成文法，就进行了这样一种批驳。他说：“先王议事以制，不为刑辟。”什么意思呢？我们的祖先，他们呢，是出了一个案子，就针对这个案子进行个别审理，而不专门规定统一的刑法。可现在你子产颁布了统一的刑法，最后导致的结果是民有所措而“锥刀之末，尽将争之”——那小小的一点纠纷，百姓尽会争来争去，从而导致社会混乱。子产看到叔向这封信后，最后只能回答：“侨不才，不能及子孙，吾以救世也”，我不能考虑的太长远，我只能是解决当下的问题，挽救当下的危局。他说我仅仅是为了解决当下的问题，尽管在我看来，他这是一种谦词，但从此之后，我们中国就从先秦时期这样一种秘密的议事以制的个别调整方式，走向了制定公开法律的普遍调整方式或一般调整方式。
所以我们说，形式合理性它能够导致一种一般调整方式和结果的实现，但是实质合理它不可能导致一般调整，它只能是个案调整、个别解决，或一个案件，一套解决方案。在这里，大家可能会问：英美法系国家，它所采取的是判例法这样的一种法律模式，它对个案也是进行个别调整的，否则，个案裁判结果就不会成为判例，那它的法律怎么就那么有效率，并且能较好地实现司法公正呢？实际上，英美法系国家除了强调对个案要个别对待之外，更要紧的是，他还有一个非常重要的、高于其它一切规定的原则，大家都知道，那就是在形式合理性前提下的遵循先例原则。如果没有遵循先例这样一个原则前提，那么它进行个别调整的成本也太高了，而个案调整的结果也未必能实现实质的公正。
所以，不讲形式合理性，只追求实质合理性、追求结果公正的法律，必然是一种成本高昂的法律。就像我们中华人民共和国成立以来，一定要把六法全书不分青红皂白，全部废弃掉，也把人类历史上创造的一切文化精神财富要尽量地废弃掉，以便我们从头再来——一张白纸，好写最新最美的文字，好画最新最美的画图。可最后我们画得怎么样呢？大家知道不怎么样；我们写的怎么样呢？大家知道也不怎么样。所以，我们现在需要重新回头再来，再检点我们的、别人的传统，再重新积累、重续传统，从传统的点滴积累中再起步、再开路。所以从这个意义上讲，事实上废除六法全书也罢、打倒“四旧”也罢，如果聚焦在司法视角，则我们把那些原来积累的办案经验给废弃了，把原来具有普遍示范意义的法典给废弃了，在法律和司法上重头再来，其实是以破坏形式合理性来追求一劳永逸的实质合理性。我们家乡有句话叫“重打胚子重盘炕”，说的是那些会赶新潮、不念旧制、不念传统的现象。它所要讽刺的是什么样的内容呢？就是要讽刺那种狗熊掰苞米的人——边掰边扔，没有积累、徒劳无益。
如上对形式合理性与实质合理性在法律和司法视角的简单区分，既为了说明形式合理性它在法律和司法中的重要性，也为了说明我们今天的主题：公民为什么难缠。前述讲演已经表明：我们中国恰恰是一个喜欢追求实质合理性的国度，它的文化也就是这样一种文化形态。到目前为止，我们的公民仍然像“秋菊打官司”所精彩地描述的那样：就是对争议的问题，要追求一个自己满意的说法。但严格说来，这个说法是什么呢？这个说法它可能因循两种情形：一种情形是按照正当程序，程序终了，案件也就终了，你服也得接受，不服也得接受。另一种情形是当事人一定要追求一个司法上或权威决定的满意的说法。所以，为了这个目的、这个“说法”，秋菊到县上走了一趟，对“说法”不服，又到市上走了一趟，对“说法”仍然不服，最后又到省上走了一趟……张艺谋没有继续往下拍，省上虽然是作了终审判决，但按照故事情节的脉络，如果不是加害人被逮捕，她为了满意的“说法”，有可能还要继续往中央走，往北京走。和这种要求满意“说法”的实质合理追求相呼应，我们还有一个所谓的上访制度，我们还有一个所谓的申诉制度（我将在后面进行分析）。这种实质合理性追求的制度设计，都助长了公民难缠的性格。这是我想讲的第一个问题——就是说由于我们中国传统法律文化当中，乃至整个社会文化传统当中，特别青睐实质合理性这样一种追求，最后只能导致或助长某种不服从、难缠的理念和行动：一个裁判结果，只要“我”认为不满意，那一定是错的，因此，“我”必须打破沙锅纹到底，直到追求到令“我”满意、让“我”心理平衡为止。这样，也就必然导致人们心底无所限制，最后导致公民难缠的所谓“个性”。可见，公民为什么难缠的原因，与实质合理性的文化性格和法律价值追求息息相关。
第二个问题，为人民服务：公民难缠的政治原因
第二个原因，我个人觉得和我们的政治意识形态或者和我们共和国成立以来的一个重大观念相关，这个观念就是所谓的“服务论”：“全心全意为人民服务”。所以我讲的第二个题目是“服务论和当事人难缠”，或者“为人民服务：公民难缠的政治原因”。也许大家会说，“服务论”这说法多好呀！全心全意为人民服务，政府必须为人民服务，把人民的利益奉为至上，这本来应当是我们的追求，也应当是我国每一个人，只要是做了领导干部，只要做了国家公务员，都应有的追求，也是人民的热切盼望，但是你为什么今天居然要批驳服务论呢？事实上，批判服务论，不是从我这里开始的，尽管我比较早地写过批判服务论的文章，并针对地方官员，争论过服务论的不堪。在学术界，我记得最早反思服务论的是伦理学界。80年代的时候，咱们中国伦理学界有一批非常优秀的年轻的杰出学者（例如像 王润生先生，现在似乎在法国，“89风波”之后就到法国去了，他曾经在中国政法大学、中国社会科学院呆过、工作过。他把他写的硕士论文起名为《西方功利主义伦理学》，这本书曾经在中国社会科学出版社出版过，写的相当棒的。再如像原来宝鸡师范学院，现宝鸡文理学院一位叫王磊的教授。还有一位是武汉理工大学的韩东屏教授。是不是武汉理工大学，也有可能我记错了。（应该是华中科技大学，整理者注）据说他在“89风波”之后曾经被判刑。还有一位是现在在成都工作的肖雪慧教授。这些人的反思能力、批判精神都非常强，当时对我影响很大）。他们这一批当时年轻的伦理学家，对中国的社会伦理问题都有过非常强烈的、全面的反思，有过非常深入的批判和阐释。在反思和批判过程中，他们曾涉及到一个话题，即“服务论”是有问题的。在我们法学界，我看到的最先对这个问题进行反思的人，是大家都应当听说并熟悉的一位著名的法学家——梁治平先生。他曾经写过一篇文章，如果我没有记错的话，这篇文章的题目就叫《“服务论”的失败》，大家可以在网上查查，看能不能搜到。
