公民为什么“难缠”
谢晖
【关键词】公民难缠；文化原因；政治原因；制度原因；权变原因
【全文】
各位同学、 蒋老师、马老师，大家晚上好！
今天是第一次来咱们上师大搞讲座——跟同学们聊天也罢、交流也罢、讲座也罢——尽管前年，我和好几位朋友曾在上师大跟法律系的研究生共同交流过一个话题，但是那次讲的人太多，时间实在很紧张，所以没有交流透。所以，我最近准备要出版一本书，主要是学术讲演的录音整理。在介绍曾在哪些大学做过讲座时，原准备要把上次在上师大的那次交流也写上的。可后来一想，那次交流实在算不得很认真的讲座，所以最终就没写进去。
今天，咱们交流一个题目，这个题目是“当事人为什么难缠”，也可以讲“公民为什么难缠”。我们讲公民，特指我国的公民。为什么要讲这样一个题目？最近大家可能接触过一些个案，比如刚刚我跟马老师、蒋老师一起谈论到的、大家都非常关注的药家鑫案。药家鑫为什么一定要把张妙杀死？他仅仅有一个动机——目前我们只抓住了他这唯一一个动机——就是受伤的张妙正在看他的车牌号，记他的车牌号，他只怕张妙万一把车牌号记住后将来难缠。你看，仅仅因为“难缠”，就非常残忍地把一个鲜活的生命用八刀给毙掉了。人们也把药家鑫简称为“药八刀”。类似的案件最近层出不穷，前两天重庆又发生了一例案件，我估计大家也看到了。案件的事主田厚波，他也是因为车祸，把一个乞丐撞倒了，撞倒之后，干脆一不做二不休，再撞一次。本来是一个一般的车祸，仅仅因为撞伤后可能存在难缠的事，就把她干脆撞死，一了百了。类似的案件，在前两年河北的邢台还发生过一例，有一位代县长，最近在网络上反应也比较大。这位代县长的专车把一位初三的学生撞了，撞了之后这个代县长根本没有回头看看这个学生究竟被撞得怎么样，就被其他的车接走了。那么，最近为什么网络上对该案反响比较大？因为这位代县长不但没有因此遭受任何处分、任何追究、任何损失，反而他的“代”字已经去掉了，成为正式县长。在这些案子的背后，从当事人的角度来讲，都有一个感觉：肇事的当事人觉得受害的当事人只要还活着、只要你理睬他，将来就会很难缠。这是我们从普通公民角度或者从当事人的角度来观察，似乎我们的公民都很难缠——不仅仅在车祸这些大事情上，哪怕一些无关紧要的言语冲撞，也会招致很多难缠的事儿。
从司法的角度来讲，前不久我在中国法院网上，看到有一位法官专门写过一篇文章，这篇文章的题目就叫《难缠的当事人》。他说，在做法官期间，他对当事人极尽讨好之能事，他是如此地关注当事人，如此地呵护当事人，但是他越来越感觉到：你对当事人越好，当事人就越难缠。反倒是你有时对当事人喝唬着一些，有时候对当事人骂骂咧咧一些，当事人可能还好要一点。我不知道人民法院网怎么审查的，像这样的文章严格说起来，是对法官形象极为不利的，居然在人民法院网上也刊出来了。我相信，这位法官说的是心里话。当然，话讲到这里，并不是我讲演的目的。大家作为法学研究生也罢，或者我作为一个法学理论研究工作者也罢，在当事人难缠的现象背后，我们要观察的不是当事人难缠本身，而是要剖析、或者反思为什么在我们国家当事人如此难缠？为什么相应的案件在其他一些国家，就没有这么难缠？这可能是我们应该重点思考的问题。所以就此问题，我在这儿要反思、并和大家交流五个方面、但主要是四个方面的问题。
第一个问题，实质合理性：公民难缠的文化原因
我觉得在我们中国，当事人之所以如此难缠，第一个问题是跟我们的文化有关。这种文化是什么样的文化呢？我把它称之为实质合理性的文化或文化追求。它与当事人的难缠之间有紧密的关联。大家知道，马克斯·韦伯、还有罗尔斯，他们把人的理性分成两种类型，一种类型叫实质合理性（正义），另一种类型叫形式合理性（正义）。现在，这样两种关于理性的划分，业已成为我们政治学界、法学界、社会学界所通用的概念。理性是跟文化紧密相关的。马克斯·韦伯在探讨整个人类法律的时候，分为四种类型：一是形式合理性的法律，二是实质合理性的法律，三是形式非理性的法律，四是实质非理性的法律。他认为大陆法系的法律，特别是德国的法律是最符合形式合理性要求的，是典型的形式合理性的法律。同时，他也谈到了中国的法律。但韦伯究竟如何论述中国法律？学者们对相关文本的解说不同，有些学者认为，韦伯眼中的中国法律，既属于形式非理性的法律，也属于实质非理性的法律。如林端教授。有些人认为韦伯眼中的中国法律，它是实质合理性的法律。比如於兴中教授，他就认为韦伯所论述的中国法律是实质合理性的，那么相应地，中国传统法律文化也就是一种实质合理性的法律文化。但是，台湾大学林端教授不这样看，他在香港举办的亚洲法哲学大会上，曾批评於兴中教授，说这个解读是错误的，认为韦伯把中国法律归于跟伊斯兰法律一样，是属于实质非理性的那一类。我在看韦伯的一些作品的时候，因为我看的主要是翻译的作品，我的理解跟於兴中教授的一样，韦伯并不是说中国的法律是实质非理性的，他没有把中国的法律跟伊斯兰的法律相并列，他没有把中国古代的法庭跟卡迪法庭相并列。所以，我觉得我自己看到的，或者根据我的解读，中国古代法律是属于实质合理性的这样一类法律。同样，现在在我们上海供职的季卫东教授，他在谈到程序问题的时候，曾经谈到中国古代的法律，他认为中国古代法律和司法也是追求实质正义的或实质合理性的这样一类法律。回过头来看，毫无疑问，如果我们要进一步评价中国法律文化的话，或者我们作为一个中国人，在考察我们中国古代的法律文化的时候，必须清醒：它其中既有实质合理性的内容，也有韦伯意义上的实质非理性的内容。但是，也必须清楚：其中实质非理性的这一部分仍然是紧紧围绕着实质合理性的这一部分而展开的。比如说包公办案，他追求的目的肯定是实质合理性的，但是在这过程当中，他为了追求实质合理性，常常把一些实质非理性的一些东西也能够用上。比如说装神弄鬼，诈取当事人口供，这就是典型的实质非理性的东西，但是它能借用这些东西用来吓唬、恐吓当事人，然后让当事人进行供述，讲出判官所期待的实情来。显然，其目的或许是为了实现一种实质合理性，但是在这过程当中，又用到了实质非理性的东西。所以中国传统法律究竟是实质合理性的，还是实质非理性的？就要看怎么解读、或者在何种视角解读中国法律文化了。无论如何，从古至今，我们中国就长期浸染在这样一种有些实质合理性的文化背景之下，法律只是这种实质合理性文化的折射。我刚才已讲了，即使运用一些实质非理性的东西，其目的也是为了实现实质合理性的内容，是为了实质合理性或者结果正义的实现。
那么，实质合理性和形式合理性究竟有何区别？具体来说，我觉得，如果要从法律或司法角度区分这两个概念，至少有如下几点是特别需要关注的：
第一点，在法律和司法中，实质合理性它强调结果公正，强调结果公正是它的基本追求，而形式合理性强调起点公平。罗尔斯在谈到分配正义的时候强调：分配正义有两种：一种是起点公平的正义，一种是结果公平的正义。起点公平的正义它最后必然要通向、并借助形式合理性。就像我们的那些体育比赛，田径场上的起跑线都是一样的，都必须在一个起跑线上，但其结果肯定是不一样的，这表达的就叫形式合理性。如果在体育场上我们都要强调实质合理性，那比赛就没有任何看点、没有什么价值了。现在我们比赛中为什么没看头？就是因为内部搞平衡，破坏形式合理性嘛！讲到这个地方，我就不由自主地想起民国时期在我们西北地区（我是甘肃人），原来有一位著名的回族军阀叫马步芳。据说马步芳先生他有一次看到青年们在篮球场上抢一个篮球，还抢的那么凶，对抗的那么激烈，他不忍心看下去了，哈哈一笑给大家说：孩子们，你们别抢了，我接下来给你们每人买一个，这么抢一个球有啥意思？既不含蓄，也没礼貌。可是，他就没有意识到进行篮球比赛和自己一个人玩一个球是完全不一样的，是两种不同的游戏。所以从这个故事中，我们可以进一步领略我们的文化所追求的是实质合理性，我们的文化追求的是结果的公正。我们不追求一个球由大家在公平的规则前提下去抢、去投，因为它最终总有一个输赢，我们追求的实质合理性，最后有可能追求到的是共赢——现在我们执政理念当中还强调这一点，追求人们的共赢。但是必须清楚的是，如同体育比赛一样，在诉讼活动当中，按照形式合理性的要求，双方当事人之间往往不可能获得共赢，他们之间总会有输赢。这是第一点。
