三个威慑前提条件都得以满足的可质疑性,因为另外一个独立的因素而被加深,此即威慑计划实施上的复杂性。例如,替代效应(substitution effects)问题是广为人知的。纵然威慑计划成功,也可能仅仅驱使犯罪人实施更为严重的犯罪,正如Katyal已经指出的。除了这个问题之外,则是动力效应(dynamic effects)。正如Gill和 Harel指出的,通过成功地制造威慑效果,可能不可避免地会改变将来威慑算计的参数。例如在一个犯罪上威慑的更大成功可能导致警方改变其资源配置,从而可能大范围地改变犯罪的捕获率,进而改变所涉及的全部犯罪的最优威慑估计。
但这并不是说威慑效果永远不可能通过法律规则运用得以提高。在特定的情况下—在上述三个方面的前提条件均被满足时—有限的威慑效果还是可能被产生的,即使这种效果可能很快就会消失。这样一来,我们的最终结论并不是要否定威慑作为刑罚配置原则的资格,而是要明确其实现所必要的前提性条件,并且明确:威慑只有在有限的情况下才可能有效。其优长和弱点可以这样总结,见下列图[4]:
图表4:一般威慑与特殊威慑的长处与弱点[5]
┌─┬──────────────┬──────────────────────────┐
│DP│长处/优势 │弱点/缺点 │
├─┼──────────────┼──────────────────────────┤
│GD│在适当条件下能够避免犯罪可能│只有在前提条件被满足时发挥作用,而这并不常见:知晓以│
│ │具有超越在押犯罪人的效果 │威慑为基础的规则,有能力且倾向于计算什么对其最有利,│
│ │ │认识到犯罪的代价(可能的刑罚)超过了收益刑罚的实际赋│
│ │ │予可能超过应得之惩罚 │
├─┼──────────────┼──────────────────────────┤
│SD│在适当条件下能够产生避免在押│只对在押的犯罪人有效只有在前提条件满足时发挥作用可能│
│ │犯罪人再犯罪的效果 │赋予应得之惩罚之外的刑罚 │
└─┴──────────────┴──────────────────────────┘
三、社会复归(矫正)( Rehabilitation)有充分的理由质疑社会复归作为刑事责任和刑罚的配置原则。[6]第一,这类计划通常只对有限的犯罪和犯罪人有效。而在其有效的情况下,其作用往往也是有限的。也许更为成问题的是,如果社会复归是唯一的刑事责任和刑罚配置原则,刑事法律体系可能应释放所有那些不能被矫正的犯罪人—这样的人可能占据了现在被拘禁的人当中的大多数。不用说,这在任何人眼里都可能是不可行的,无论其所关注的是犯罪控制还是实现正义。这也许就解释了为什么没有哪个已知的刑事法律体系将社会复归作为唯一的刑事责任配置原则。
但另一方面,社会复归可能是一种非常合理的矫正政策。换句话说,人们可能希望监狱看守和缓刑、假释官尽可能多地对具有现实矫正可能的犯罪和犯罪人适用社会复归计划。在合适的情况下加以运用,社会复归计划可能成为良性的社会投人。除了其犯罪控制可能性,社会复归计划可能具有特殊的价值。大多数人都会同意,社会复归计划在帮助人们改变自己,以最大程度地过上令人满意的生活方面具有内在的价值。
四、消除犯罪能力(incapacitation)
不同于威慑和社会复归,消除犯罪能力毫无疑问能够有效地控制未然犯罪。其的确有效,而且我认为有一点很清楚,即存在一般的共识认为社会组织体有权通过拘押有人身危险的人来保护其自身,正如目前对于有精神疾病者,有传染性疾病者或者有毒品依赖者采取的民事院禁措施(civil commitment)那样。[7]