刑罚可能性对于威慑的作用使得我们应当对其加以重视。让我们看一个动物实验,老鼠研究表明,当刑罚比率降低时,威慑作用会相当迅速地下降。在大多数犯罪的惩罚比率为100或者50比1的认知之下,刑罚威胁水平不足以提供威慑效果就不应当是完全令人震惊的事情了。在这里,人们倾向于夸大罕见事件的可能性这一事实对提高威慑效果可能会有所帮助。这就是人们为什么要购买彩票的原因。不过,特定个人越是倾向于犯罪,他就越有可能具有整理真正刑罚比率的特殊动机,因而可能会得出刑罚比率相当低的结论。人们倾向于夸大其自身能力的这一事实也会损害威慑效果。也就是说,犯罪人可能听说其他的盗窃犯被抓获并且惩罚,但是他却可能基于自己比其他人更擅长盗窃这样一种认识,而对上述事实根本不予重视。研究发现了这种不幸的最终结果,如Anderson的研究表明,有许多犯罪人认为刑罚威胁非常低,因而对他们来说只具有有限的重要性。
关于威慑的刑罚量要素,我们能够施加惩罚性痛苦似乎当然是清楚无疑的。不清楚的问题则是,我们是否能够根据威慑体系的要求调节刑罚量。对此,大量的因素使得预测和控制将被感知和记住的刑罚量变得非常困难。一个著名的难题被发现于人们不考虑未来的收益和成本的倾向(the human tendency toward discounting future benefits and costs)当中。由于这种倾向,大多数人选择接受当下可得到的100美元,而不会选择接受在从现在开始的一年内得到150美元的绝对保证,尽管他们不能够获得50%的年度利息。
另一个难题体现于人们所称的“痛苦习得”(Learning the pain)。和对“主观快乐感”的研究(subjective well - being studies)当中。无论一个人是买彩票中了奖还是在车祸当中变成了高位截瘫,他随着时间的变化调整其底线快乐预期的情况并不少见。彩票中奖者可能暂时狂喜,但可能会随着它们预期的提高而恢复到他们过去的古怪,不快乐状态。同样的情况可能以相反的形式发生在高位截瘫者身上。对于威慑制度而言,这不是什么好消息,因为这意味着监禁的痛苦可能随着时间的推移而消失,使成本相同的连续性监禁单位的痛苦性减少。这就随着监禁期限的增长造成了一种逐渐增加的低效率状态。也就是说,期限越长,人们感受到的痛苦越少。
图表3:调整基点期待
这里的条形图表例示了上述观点。尽管决策者往往根据条形图1所显示的“天真估计”模式(naive calculation)来进行思考,但现实的情况却更接近于条形图2所显示的“适应性估计”模式(adaptation calculation)。
关于威慑公式的最后一个要素—刑罚的延迟—让我们考量另一个动物研究。饥饿的狗被给予了装有好吃的食物和不好吃的食物的不同的碗。测试过程是这样的:在它们挑选出好吃的食物之后,它们被允许回到测试房间。被测试的狗马上奔向好吃的食物,测试者就用报纸敲击它们的鼻子(狗不喜欢这种被敲击鼻子的体验)。一些狗马上被敲击,一些延迟5秒后被敲击,而另有一些15秒后才被敲击。当狗被允许再次回到测试房间时,我们就能够看到不同的延迟时间如何影响他们奔向好吃的食物的时间长度了:延迟15秒被敲击的狗尝试再次去吃好吃的食物的时间是3分钟,延迟5秒被敲击的狗尝试再次去吃好吃的食物的时间是8天,而立即受到敲击的狗则用了两周的时间才敢于再次做冒险尝试。显然,刑罚的及时性对威慑效果具有高度的影响性。
基于刑事法律体系中的刑罚几乎总是被长时间延迟—(在美国)犯罪人认罪后的平均刑罚延迟时间为7个月,而通常的审判和定罪程序后的平均刑罚延迟时间为13个月—有人可能会担心,这种延迟可能会严重削弱威慑效果。这里的中心观点在于,威慑机制相当复杂,并且使其受到妨害以致丧失的可能因素很多。
而较之确立犯罪代价问题上的这些困难—刑罚可能性低和长时间的刑罚延迟—与犯罪收益的认知,后者往往被认为具有很高的收益可能性(因为抓获比率低),而且这种收益很有可能被认为是唾手可得的。