【作者简介】
褚宸舸,西北政法大学副教授。
【注释】有研究表明,这场论战主要分歧有二:一是对中国古代国家产生的时间及具体标志,二是对中国古代国家产生的具体途径。参见沈长云、张渭莲:《中国古代国家起源与形成研究》,人民出版社2009年版,第15-20页。
参见倪正茂:《论法律的起源》,《社会科学》1981年第1期和张耕:《试论中国法的起源及其特点》,《中国政法大学学报》1983年第2期。
张晋藩认为,在原始社会进入父权制时期以后,以“家族法”形式出现的法律,既不同于氏族习惯,又不同于奴隶制国家的法,它是向阶级社会过渡时期的产物。参见张晋藩:《中国
刑法史稿》,中国政法大学出版社1991年版,第13页。周密认为,原始社会的“法”代表了全体社会成员的意志和利益,它不靠暴力机关强制推行,所以是没有阶级属性的。参见周密:《中国
刑法史纲》,北京大学出版社1998年版,第36页。
例如,武树臣:《中国法的起源及其特征》,《中外法学》1992年第6期;周长龄、李名:《恩格斯关于法律起源问题的经典论述新探》,《中国法学》1993年第4期;吕世伦、叶传星:《现代人类学对法起源的解释》,《中国法学》1993年第4期和李明德:《中国法律起源的新探索》,《法学研究》1993年第5期,该文完整版亦可参见蒲坚:《中国法制通史(夏商周卷)》,法律出版社1999年版,第7-11页。
该定义认为,法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和,国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序,以强制力量保证它的施行。参见{苏}维辛斯基:《国家与法的理论问题》,法律出版社1955年版,第100页。
有研究表明,马克思国家起源的重要命题“市民社会决定国家”,是通过其在《莱茵报》时期的经验认识,《克罗茨纳赫笔记》的历史验证和《黑格尔法哲学批判》三个环节来完成的。关于国家起源的社会根源和阶级利益本质的研究,主要在《德意志意识形态》中通过“分工理论”和“部落所有制”的分析来推导出。关于国家起源的自然前提,国家起源二重性理论和多线一体思想的萌芽,主要在《纽约每日论坛报》时期通过对东西方社会比较研究得以展现。马克思另一个重要命题:亚细亚生产方式理论,主要在《资本论》及其手稿中通过分析前资本主义的各种生产方式来表现。马克思在晚年的笔记中,提出国家起源总体分析框架,从生产关系基础、社会关系、政治制度基础以及意识形态因素四个层次,探寻国家起源的模式和规律。参见刘军:《国家起源新论——马克思国家起源理论及当代发展》,中央编译出版社2008年版,第208页。
此表述在1972年版《选集》收入第二卷,新旧版有少许文字的差别。
有研究表明,英国以霍布斯、洛克为代表的古典契约论思想,以法国卢梭为代表的社会契约论思想以及以黑格尔为代表的理性国家观思想构成了马克思国家起源论的三个政治哲学来源。参见刘军:《国家起源新论——马克思国家起源理论及当代发展》,中央编译出版社2008年版,第208页。
晚近比较重要的著作谢维扬:《中国早期国家》,浙江人民出版社1995年版和易建平:《部落联盟与酋邦》,社科文献出版社2004年版,都对此学说评价较高。
陈涛教授曾运用酋邦理论解释中国古代法律起源。参见陈涛:《中国法制史学》,中国政法大学出版社2007年版,第17页。他另有一篇“压箱底”的未刊论文,从时代选择、发展阶段和特点三个方面解析了中国法起源的问题。
据我检索1994至2000年之间,法学核心期刊只刊发过一篇相关论文,而近十年来除了徐国栋的综述,正式论文极少,其他非法学核心期刊也只发表寥寥几篇。
我国许多法史教材回避法律起源问题,即使少量论及的,通常也不涉及经典作家论述,而是直接把商周的“礼”等同于“习惯法”,去描述春秋战国时代“礼”的演变、成文法的颁布等等。而法理学界更是存在模糊不清的认识(如姚建宗提出的困惑)。
法和法的意识哪个在先,只能进行理论假设假设。正如舍尔舍涅维奇所说:“只能推测:法律意识是天生的,或者法律意识的客体最初来自于无意识行为”。M.H.马尔琴科:《国家与法的理论》,徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第76页。
鉴于我国法人类学和法社会学的关系尚处在混沌状态,本文并未将二者进行详细区分。