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论法律起源研究的中国化

  

  法律起源的法社会学与法人类学转向,和近二十年来人类学和社会学研究在我国的兴起不无关系。近30年以来,中国的“法律与人类学”研究经历了既相互区分又对话融合的过程。{32}以法人类学为例,颇具玩味的是,1992年和1993年,严存生等和周勇分别翻译了美国法人类学家霍贝尔的同一本书Lawofprimitiveman(《原始人的法》贵州人民出版社1992年版和《初民的法律》中国社会科学出版社1993年版),2006年该书严存生等的修订译本又由法律出版社出版。而英国著名人类学家马林诺夫斯基1926年出版的名著《原始社会的犯罪与习俗》的中译本,则在2002年与2007年分别由云南人民出版社和法律出版社出版(原江翻译)。这种重复出版,在某种程度上反映了中国法学界的知识渴求和需要。


  

  如何评价法律起源的法社会学与法人类学转向,需要一分为二。


  

  从正面和肯定意义上来看,这种转向拓宽了视野和资料。人类社会法律以外的规范存在的合理性,是社会物质生活条件最终决定的。社会结构的复杂分层、社会行为的多样、影响社会变化因素的多元是规范多样性的外部根源,人性的复杂则是规范多样性的内在根源。从我国实际来看,以血缘关系为纽带的宗法、家族制度长期存在,影响久远,而且各民族的生存环境不同,民情风俗不同,植根于各地的民族习惯法也异彩纷呈。当我们从人类学角度认识法起源问题的时候,可以破除传统的一些观点,关注到更多资料。


  

  但是,法社会学与法人类学对法律起源的研究,因为实证的视角和方法的局限,也很难提出或建构出一套系统的普适性的法律起源理论。这方面,较早从事民族习惯法研究的俞荣根就有所反省:“这样的研究只能证明我们的中华法系很伟大,覆盖面很广,法制高度统一,……但是即使再写出若干篇关于偏僻地区法制的文章,也无法解决主干线上的大问题。”{33}(p127)


  

  六、结语:理论与事实之间


  

  中国法学界在1980年代对法律起源问题的特别关注,是一些知识因素共同作用的结果,1990年代中期此研究乏人问津,则与两种“转向”,以及法学界整体学术旨趣“反本质主义”的深刻变化有因果关系。法律起源争论的本质是如何定义法律,涉及国家与法律的关系问题。我国学者出于强烈的法律本质的论证和社会转型法律观转变的需要,用较强主观性的观点,遮蔽了其接受其他观点的可能。为何我们在学习法理学时,会产生对法律起源的困惑?


  

  法律起源理论包括理论和事实两个层面。在法理学中,通常从实然的事实的层面定义法律,而将法律起源看作是一个应然的理论的问题。在法史学中,中国法律起源是一个事实问题,而如何解释这个事实则是一个理论问题。


  

  理论与事实之间存在着紧张关系。经典作家更关注的是理论。其事实论据基本使用了同时代人类学家的材料。理论与事实的张力在经典作家那里,是通过本质主义的体系化论证得到解决的。经典作家的法律起源观,因为镶嵌在其社会、政治理论体系之中的,理论体系的说服力,掩盖了其细节上的不足。即使我们现在看来,经典作家的论述本身存在着阶段性和零散性,文本互相之间也有冲突,更重要的是,这种从不完整的事实材料归纳出普适性理论的思考进路,虽然存在着漏洞和方法论风险,但由于其本质主义论证的体系力量,加上后来成为社会主义国家意识形态的“真理化”的叙事,使得大多数学者并未体察到运用此理论解释中国问题的有限性。


  

  法律起源问题和法律根据(效力根据、政治哲学根据)、法律发展问题在研究中容易混淆。很多人将法与国家起源等同于法与国家的根据,法学史上经常出现对起源过程的直接篡改,或者出现“六经注我”。法律起源因此从一个史学问题嬗变成政治神学和政治哲学问题:古今中外的论著为了论证法的根据,试图以法的起源的故事作为论证的论据之一,还有论著由于解释不清法律起源的复杂过程,所以诉诸法的一般发展理论来代替起源的具体研究,或者用法的发展理论来回溯证明法的起源,这种研究的弊端,类似用成人行为来推断、注释婴儿行为。


  

  虽然我们已经认识到,将一套理论神化到可以解释一切,这就不是用理论来解释现实,而是歪曲现实来套理论,理论和学者双重尴尬。但是,质疑容易而建构难。要提出一套能够服人的法律起源理论,必须有相应的国家理论作为“配套设施”,以及社会理论作为“地基”。中国法学浸润在反本质主义之中久矣,法文化学、法社会学与法人类学与我们所希望达到的法律起源本质主义式的解释结论,在知识进路上南辕北辙。故此,目前建立法律起源的新体系和理论,来完全替代经典作家的解释的可能性还较低。建立中国化的法律起源理论,需要大师和大智慧,要将我国法学理论、历史材料与经典文本相互融通,打通古典与现代,融汇中国与西方,中国学者因此任重而道远!



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