当近代科学主义传入中国以后,中国史学界曾长期处于“疑古”状态。顾颉刚早年对中国古代传说时期历史资料形成机理就有“层累地造成的中国古史”的著名解释,认为传统的古史叙述体系是儒家精心建构起来的。1930年,郭沫若根据恩格斯《家庭、私有制和国家的起源——就路易斯×亨×摩尔根的研究成果而作》(在下文简称《起源》)的理论,出版《中国古代社会研究》,标志着中国的马克思主义史学首次对本国国家起源问题发出自己的声音。而后至1949年前,相继有吕振羽、翦伯赞、范文澜、侯外庐等运用唯物史观论及中国古代国家起源问题,掀起中国近代“中国社会史论战”。[1]此论战的兴起,除了马克思主义在中国的广泛传播,与上世纪二三十年代,中央研究院所主持的殷墟考古发掘的辉煌成果有关。
但在中国近代法学界,马克思主义史学的成果对中国法律起源的研究,并没有产生大的影响。近代的中国法制史学人,主要还是依托殷墟考古的成果,得出“中国法律起源于殷代”{8}(p14)“《中国法制史》之始页,惟有断自殷代”“后人对于三皇五帝之记载,在未有科学上之方法证明之前,至多仅可认为史前期之推测,或一种传说而已”{9}(p10、p3)等结论。梁启超的《中国法理学发达史论》、杨鸿烈的《中国法律思想史》和《中国法律发达史》、胡适的《中国哲学史大纲》、丘汉平的《法律之语源》等论著则主要采用乾嘉小学方法,通过“灋”(“刑”、“律”)字义的研究与阐释,来解释中国法律的特质。{10}(p1-17)
1979年至1990年代初期,中国法学界法律起源的研究逐渐形成热点。最初的十年间,论战先是在法史学,而后是在法理学和部门法(刑法学、婚姻法)领域兴起。
中国法学界在1980年代对法律起源问题的特别关注,可能是以下因素共同作用的结果:
第一,国外新的理论观点引入国内。1970年代,世界人类学、历史学界开始重视人类(特别是非西方国家)何时进入文明时代的问题。现代人类学对国家起源产生塞维斯的“酋邦”和弗里德的“分层社会”两大代表性的解释理论。对我国影响较大的塞维斯的代表作SriginsoftheStateandCivilization(《国家和文明的起源》)和ProfilesinEthnology(《民族学概论》)分别发表于1975与1978年。其观点1980年代就由张光直在《中国青铜时代》(三联书店1983年版)、童恩正在《摩尔根的模式与中国的原始社会史研究》(《中国社会科学》1988年第3期)等论著引入国内。时为青年学者的梁治平1986年发表著名的《法辨》一文,就大量引用了张光直等人的研究成果。
第二,中国古代文明资料的丰富。1949年以后,特别是1970年代,随着二里头遗址(1973-1979年陆续发掘)、大汶口文化(1950年代后期至70年代陆续发掘)、龙山文化遗址(1978年开始发掘)等新史料的考古发现,研究素材的丰富,打破了古代文明研究过去“无米下锅”的窘境。刚刚恢复的法学研究,特别是一批法律史学人,由于其中很多人出身于史学界或者文革中曾改行从事历史、哲学等研究,最早感受到中外古代文明研究的新脉动。
第三,法史学研究正本清源、拨乱反正,引法学界思想解放风气之先的独有学科优势。1980年代法学界的大论战,如人治与法治、法的阶级性与继承性、法的本质、法律面前人人平等,法史学者都参与其中,发挥了重要作用。在“法的本质”论战中,很多学者就开始关注法律起源问题背后的理论(特别是对经典作家的评价)。我国法律起源研究领域重要专著《法律的起源》(中国人民公安大学出版社1997年版)的作者南开大学周长龄就在其书序言中坦言,他当年就是受到了法本质论战的触动而开始写作该书的。
中国学者出于强烈的法律本质的论证和社会转型法律观转变的需要,来关注法律起源问题。例如,我国对原始社会有没有法的争论,实质是不同法观念的争论。1982年中国法制史统编教材就认为,取得胜利和掌握了国家政权的阶级为了进行统治,必然把自己的意志变为国家的意志,用国家的强制力来保证执行。所以,“有了国家,就必然出现法律”。{11}(p14—15)这种观点的逻辑是从列宁“国家是阶段矛盾不可调和的产物和表现”论断出发,而法律又是统治阶级意志的体现,由此得出法律是随着国家而产生的结论。
改革开放以来,中国法学界为了将法学从政治话语下解放出来,开始提出法律的产生早于国家,一般产生于原始社会后期。[2]还有学者认为,原始社会的法律与阶级社会的法律存在着不同。[3]此两种观点,虽然没有摆脱法的阶级性与社会性论战的底色,旨在从源头上去论证法律的社会性,赋予法律和法学独立品格,但已认识到两个社会中的“法律”明显是不同的,是很大进步。