论法律起源研究的中国化
——一个知识谱系的反思
褚宸舸
【摘要】中国法律起源学说的发展轨迹和非自洽性，是审视现代法学话语建构的样本之一。法学界在1980年代对法律起源问题的关注是一些因素共同作用的结果。法律起源论争背后涉及国家与法律的关系以及法律的定义，其底色则基于经典作家的相关论述。经典作家通过本质主义的体系化论证，试图解决法律起源的理论与事实两个层面之间的张力。今人解释中国法律起源，需突破社会历史类型学说的桎梏，结合历史和考古发现，走出对经典作家观点教条化及断章取义的泥淖。1990年代中期之后中国法律起源研究的降温，同研究向法文化学、法社会学与法人类学的转向，以及法学界整体学术旨趣反本质主义的变化，存在一定的因果关系。
【关键词】中国法律起源；知识谱系；马克思主义法律思想中国化；本质主义；反本质主义
【全文】
正如俄罗斯法理学家马尔琴科所言，“研究国家与法的起源过程，不仅具有纯粹的认知性、学术性，而且还具有政治实践性。”但是，“无论过去还是现在都从来没有在对国家与法的起源过程的看法上实现统一甚至达成共识。”{1}（p69）就中国法学而言，作为法理学问题的法律起源既和法律定义相关，又是法律发展理论的重要组成部分；作为法史学问题，其则关涉到中华民族法律文明开端的事实判定。一般而言，法律起源研究的史论与史实应相得益彰——理论假设需要历史考古资料来证明，对资料的深入辨析和解读，则需要理论的支撑。但现实中，我国主流的中国法制史和法理学的学说，对法律起源的理解却还存在着许多差异和冲突。例如，在我国法理学体系内部，如法的起源与法的本质的论述就存在着矛盾。这种学理的非自洽性，个别学者已经有所体察。如姚建宗就提到：在给法律定义时，讲法律是国家制定和认可的，显然，国家是先于法律而存在的；但讲法律起源时，为何又说法律和国家是同时产生的，他认为“我们说国家和法律是同时产生的，特指法律从无到有这一个经历漫长的渐变而达至突变的过程的状态，在抽象地说明国家和法律的关系时我们也可以说国家和法律是共存亡的。……当我们给法律概念作定义时说法律是由国家制定和认可的，指的是法律已经产生之后法律的变化发展状况，这里更多的是涉及了具体的法律的内容和形式的发展变化方面。”{2}（p251）
晚近中国法学界，已有前人从不同角度对法律起源的研究进行过反思。徐国栋综述了西方人类学新发展，对经典作家本身的观点提出质疑，字里行间显示出对中国法学界缺乏反思力的失望。{3}郭道晖认为，我国法学界过去在苏联法学影响下，出于对马克思的阶级斗争理论和国家学说的教条主义理解，固守所谓法是阶级斗争的工具和法律是统治阶级意志的体现这两个教条，从而推导出阶级和国家产生以前和二者消亡以后不会有法的逻辑结论。{4}（p45）刘平进而提出，当把法律仅仅理解为由国家制定和认可的规则，那么法律当然是起源于国家产生之后。这种法的定义局限了法律起源的研究，其直接理论后果是使法理学的法定义不能对人类社会历史作完整的从头开始的概括。{5}周永坤将法律起源论按照时期分为计划经济时代和改革开放以来两段分别研究。他发现了我国长期存在着的两种法律起源观的争论，焦点实际是法理的基本问题，其问题意识值得重视。{6}（p473-476）
在我看来，姚建宗所提出的问题，不啻是困扰中国法学的一个带有根本性的问题，其如何获得妥当而有说服力的解释，绝非可以简单的用其所谓“抽象”和“具体”几句话来阐明，这个问题背后所蕴含着的玄机，值得重视。法学研究有类型化的特点，而类型的确定，其关键是视角的选取，这又和社会变迁中的知识转型密切相关。要对姚建宗问题做出回答，前提是对法律起源这种学术话语建构的过程进行梳理，解析研究中的症结所在。中国现代法学是一种全新的知识类型。本文通过谱系学的方法，将中国法律起源问题的研究放置在中国法学三十年发展的视阈中来梳理。通过法律起源这个样本，可以进一步审视中国现代法学话语建构的轨迹与特点，这对于认识中国法学流派和法学研究将不无裨益。
一、二十世纪中国法律起源的研究
我国先秦圣哲们早就关注到礼乐制度（即法制文明）的起源问题，认为人类早期曾有过如禽兽一般相互争斗的野蛮时期。争斗祸乱产生的原因，一是人性恶，二是生存资源不足以养活众多人口。圣人是国家和法制的最早创造者，“制礼作乐”、“立法设刑”引导人类进入更高层次的文明生活，使人类区别于禽兽。最早的法制，就是圣人对天地之间内在法则的感悟和翻译的结晶。{7}（p21、p25）
