马克思恩格斯是古典思想的集大成者,也是现代思想的开创者,他们思想中也存在本质主义的倾向。这和马克思主义思想所赖以产生的西方法律思想传统,特别是古典自然法学和德国哲理法学中表现的浓厚的本质主义特点,有渊源上的关系。[8]
如果考察马克思恩格斯的思想世界,会发现其中心论点是通过几个并列的命题和核心概念来阐述的,因而呈现出一种结构性。马克思恩格斯同时比较关注研究人类社会关系的结构问题,他们对法律的理解就包含在其对人类社会类型的基本判断中。正如徐国栋认为的,恩格斯研究目的是为了对资本主义社会进行分析和批判,是为了弄清从前资本主义社会过渡到资本主义社会的各中间环节,从而证明资本主义社会不是永恒的,而是可变的,要向更合理的社会转化的规律。恩格斯研究的方法论缺陷,一是以人类学材料作为历史资料来证明自己的观点,有一定的危险;二是修辞学利用,只注意与自己的研究兴趣有关的人类学材料而忽视其他;只注意对自己的观点有利的人类学材料而忽视其他。{3}恩格斯研究国家起源问题,是旨在探求国家的本质和发展变化的规律。研究事物本质就不能回避其起源问题,因为要给一个事物下普遍性的定义,必须能够涵盖包括该事物萌发阶段在内的所有现象。“起源就是努力收集事物的确切本质、事物最纯粹的可能性以及精心加诸事物之上的同一性,以及先于所有外在的、偶然的和继替的东西的不变形式。寻求这样一种起源,就是要找到‘已经是的东西’,而这个东西的形象足以反映它自身;这就是把所有本来能够发生的转折,所有诡计和伪装当作偶发的东西;这就要求摘掉面具,最终揭露出一种源初的同一性。”所以,“起源的故事总是如同神的谱系那样被广为传颂”。{18}(p235)经典作家本质主义思想倾向决定了他们的结论只具有相对真理性。
(二)解释法律起源需突破中国社会历史类型学说的桎梏
著名考古学家苏秉琦认为,我国学者长期以来受到两个“怪圈”的束缚,一是根深蒂固的中华大一统观念;二是把马克思提出的社会发展规律看成是历史本身。前者把汉族史看成是正史,把本来不同文化的关系,夏、商、周、秦、汉像糖葫芦一根棍串下来,成为一脉相承的改朝换代。后者则教条地把社会发展史当成唯一的、全部的历史,把复杂、丰富的中国历史简单化,众多考古资料只是被利用来图解、阐释马克思主义一般的社会发展规律。{19}(p4-6)在这种桎梏下,法律起源研究实际成为“只许证明不许探索”的“神学”。
更何况,对我国法学界至今还存在深远影响的“五种社会形态”理论,虽然挂着马克思主义的“羊头”,实际卖的是《联共(布)党史教程》的“狗肉”,是斯大林基于政治目的对马克思主义社会类型学说的有意篡改,早已被我国历史学和社会学界所抛弃。但在法学界,直到上世纪末才开始反思这种社会历史类型学说带给我们的思维障碍。即使在已经抛弃阶级论影响的当下,实际并未从知识上进行过彻底的反思。
经典作家法起源观的事实基础是以摩尔根为代表的古典人类学,而一百多年来,人类学发生了根本性变化,这种变革消解了法起源问题上的本质主义,动摇了经典作家社会历史类型的假设。例如,由塞维斯等学者提出的酋邦理论等早期国家理论,其与恩格斯所采信的摩尔根进化论人类学总体精神不悖,但做了很多补充。该学说由张光直介绍入国内后,由于和中国考古实际比较符合,目前已成为考古和历史学界共识。[9]酋邦是在摩尔根平等的氏族社会与文明社会之间,对一个不平等的氏族社会的称呼。中国的夏商周三代,因为仍保有过去的酋邦组织和氏族结构,可视为一个大邦统治下的众邦的政治联合体。
苏秉琦提出的中国考古学文化区系类型学说则颠覆了中原“摇篮说”,向传统的中原中心、汉族中心、王朝中心的大一统观念提出了有力的挑战。他认为古文化(指原始文化)、古城(指城乡最初分化意义上的城和镇)、古国(指高于部落的、稳定的、独立的政治实体)是文明起源的逻辑的、历史的过程,是氏族公社向国家转变的典型道路(“三历程”理论)。而国家形态有古国、方国、帝国三个由低到高的发展阶段(“三部曲”理论)。在六大区系的文化遗存中,秦是完整地经历了从古国至方国又至帝国三种形态的。不同地区的国家形成又有“北方原生型”、“中原次生型”、“北方草原续生型”三种类型(“三模式”理论)。{19}(p8-9)
不论是酋邦理论,还是中国考古学文化区系类型学说,都让我们看到了中国古代文明起源的多元性、层次性和开放性。这绝不是我们理解的那种所谓放之四海皆准的“五种社会形态”所能囊括的。但是,在目前中国法学界,突破社会历史类型学说桎梏,运用新的人类学理论解释法起源的学者很少。[10]