（三）中国学者对经典作家法律起源观的具体修正

　　对经典作家法起源观的认识，不仅要走出教条化和断章取义的泥淖，突破前苏联社会历史类型学说的影响，而且要结合中国历史和考古发现进行修正。

　　恩格斯曾提出国家产生标志之一是按地区而不是按血缘关系来划分社会成员（另一标志是公共权力的设立）。此观点其实早已被中国历史学界认为并不适合中国早期国家的实际情况。按照地区划分国民，“对于古希腊罗马来说是适用的，而对于其他更古老的许多民族则有一定的局限性”。{20}（p7）“中国文明时代的亲族制度和国家的统一关系，就是中国古代宗法制度。氏族或宗族在国家形成后不仅没有消失、消灭或重要性减低，而且继续存在，甚至重要性加强了”。{21}（p12）在进入国家形态后很长时期（甚至到当代社会），我国血缘组织依然存在并起着重要作用。

　　恩格斯关于国家产生途径的理论也曾被我国学者按照自身需要进行了不同侧重的强调。恩格斯在《反杜林论》中有两种国家产生道路的表述。按照侯外庐的概括，“一种是公共职务的传统，一种是部落间的冲突”。{22}（p44）“部落间的冲突”观点认为，国家起源于社会各个不平等阶级相互间的冲突，是为了维护这种不平等建立起的组织。其基本逻辑是：由原始公社内部分工引起私有财产的积累，再引起贫富分化，一些富裕家庭便利用战争中的俘虏来充当剥削对象，由此出现了奴隶与奴隶主两大阶级的对立。这种“暴力论”与我国过去长期强调的阶级斗争暗合。“暴力论”在法史学界以“刑始于兵”的观点为代表。“刑始于兵”这个很晚才在《辽史·刑法志》出现的说法，能得到大多数当代法史学者的赞同，与法史学界和当代历史、考古界的隔膜有关。因为我国历史学、考古学界早已修正观点，普遍认为恩格斯关于“部落间的冲突”催生国家的研究结论是以古希腊罗马国家为摹本得出的，并不适合包括我国在内的更早文明国家。而其“公共职务的传统”的表述，即原始共同体内各级职事人员，因其管理职能的“独立化”倾向，而由“社会公仆”发展成为“社会的主人”，从而演变成为对共同体普通成员进行奴役的统治阶级的道路，才比较适合我国的实际。{23}（p70）

　　五、反本质主义思潮和中国法律起源研究的转向

　　自1990年代中期以后，关于经典作家法律起源理论的研究锐减。[11]而且，法律起源的研究，在法史和法理学界也并未达成共识。[12]若排除研究本身难度等因素，这种乏人问津的冷遇，同法学界整体学术旨趣的深刻变化，以及两种“转向”，有某种因果关系。

　　（一）中国当代法学的反本质主义思潮

　　反本质主义思想源远流长。如古希腊的赫拉克利特，中世纪之后的实在论和唯名论之争。从尼采开始，特别是上世纪后期以来，后现代主义兴起，本质主义受到戏谑、颠覆和质疑。特别是维特根斯坦提出“家族相似性”说，认为之所以用一个抽象名词去称呼该词所包含的具体事物，只是因为它们有相似之处，类似一个家族的成员而称为一家人，但一家人之间其实大相径庭，并无共同的本质。如果说古典思想是一种建构性的叙事，那么后现代就是解构，是彻底地去中心、反本质。反本质主义成为后现代思想的一种突出表现。把这种后现代思潮放在思想史的知识长河当中来看，其反映了在古典时代和大师逝去之后，晚近学者观察的视角逐渐微观化，理论也逐渐碎片化的实际状况。

　　与这种思想变化相适应，在1990年代中期至今，法学界也涌动着反本质主义的思潮，而且影响较大。具有代表性的事件是1998年11月，以朱苏力《关于法律本质的法理学思考》所引起的法律有无本质的争鸣。

　　朱苏力认为，中国的法律本质论源于前苏联的维辛斯基，对法律本质的追问反映了人类对确定性的追求。1950年代以来，法律本质成为中国法理学的核心概念，1980年代虽然产生关于法律本质的阶级性与社会性之争，但是这种争论的基础是大家公认法律有固定不变的本质。法律并没有一个共同的、不变的本质，法律的“本质”实际上是由使用者加入“法律”这一对象的。针对朱苏力的观点，贺卫方认为，“本质论”和“反本质论”是人性的两种倾向，没有孰优孰劣的问题。梁治平认为，要对本质主义作比较严格的定义，本质主义并不等于确定性，反本质主义也不意味着不给法律下定义，只不过法律的定义可能是灵活的、开放的、实用主义的。{24}童之伟认为，应该有条件的承认法律本质的客观性。在论述法律概念的时候，不能不涉及对法律的本质的判断。{25}谢晖认为，人类总是从多元的法律中能找到共同性的内容，而此种内容，正是多元法律中的确定性内容。法律本质无法回避，对其研究是深入研究法学其它问题的动力，也是法学家终极性的目的和追求。{26}