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论法律起源研究的中国化

  

  这场争鸣中,虽然大多数学者倾向维护本质主义的立场,但可以看到,“法律是什么”这类本质主义的问题已不再成为法理学的热点,晚近法学研究逐渐追求实用性和对策性。近年来关于“返回法的形而下”(孙笑侠等提出)“具体法治”(贺卫方等提出)“部门法理学”(张文显等提出)“应用法理学”(张永和、付子堂等提出)等带有实用主义的观点的逐渐提出,并引起学界呼应,就是明证。有学者已提出,中国法理学研究必须从理念和原理的研究转换到具体问题的研究上来。从而促使法理学的理念和基本原理与具体社会问题的结合,促进法治在中国的实现。{27}


  

  反本质主义在法律起源研究上的反映就是后文所述及的法文化学和法社会学与法人类学转向,当我们理解转向背后的这种反本质主义思潮,就知道不能简单用“好”或“坏”来评价这种研究旨趣的变化。但是,可以肯定的,这种转向无法得出体系性和普适性的理论。


  

  (二)晚近中国法律起源研究的转向


  

  1.法文化学的转向


  

  这种转向就是运用文字学(训诂)和文化学(阐释)的方法,从古文字切入中国法律文明起源问题的研究。1990年之后伴随法文化学的兴起,特别是晚近十年,围绕“灋”“刑”“律”等字的研究,已形成了一个研究热点。此方面集成式的专著是张永和编的《“灋”问》。


  

  语言是人兽分野的界限,也是人类创造文明的重要工具和资本。古人对自身历史的记录,经历了口传心诵和符号记录两个阶段,后者又有结绳记事和文字符号两种形式。因为文字的创立和表达,更多是“群体意识”或“文化记忆”的产物。所以,欲了解古人的世界和文化,从文字着手是一条捷径。较早从事此项研究的武树臣认为,通过古文字视角来研究中国传统法文化有两个好处:一是可以催进研究方法的更加多元化,因为每个古文字所蕴含的文化信息之间是密切相联的,这有利于再现法律实践活动与政治、哲学、宗教、习俗的深层次联系;二是可以大大促进和历史学界的沟通交流。{28}


  

  但是,笔者认为,对“灋”字义的探讨,可以丰富我们对法律起源的想象,但不能代替对起源事实本身的全面研究。作为早期文字符号的“灋”虽然隐含了早期法律的基因,但因其只是观察和反映法律起源的渠道和载体。从文字与文明的关系来看,文字乃至概念是人类理性化的产物。可通过文字、城市和复杂礼仪中心等文明的物化表现来探求某个古代社会是否进入了文明。人的意识是以已经存在的客体和内容为前提的。因此,“灋”字的出现,是在此类规则,或者是有关法的原初意识产生之后才出现的。[13]


  

  2.法社会学与法人类学的转向


  

  魏敦友用“民间法研究运动”来概括我国晚近兴起的法社会学与法人类学研究。这场“运动”在早期是被传统的主流法学界边缘化的,但随着近二十年来哈耶克的自生自发秩序、吉尔茨地方性知识、波斯纳的法经济学,以及千叶正士法律多元等理论在我国的广泛传播,“中国民间法研究者不自觉地加入到西方知识的大合唱之中”,已演变成一场声势浩大的波及全国的知识引进运动,形成五类研究范式:苏力的法治本土资源论、梁治平法律文化理论、谢晖规范法学理论、范愉和徐昕等纠纷解决的理论、徐晓光和吴大华等法律人类学与法律社会学理论。{29}(130-131)当然,这仅仅是一种类型化的描述,实际的情形可能更加复杂。


  

  法社会学与法人类学对法律起源的研究,其贡献是拓展了以往规范实证主义法学研究对法律的理解。法人类学将法律定义扩宽到人类生活中的所有规范,法社会学则把法律看作为一种社会控制方法或纠纷解决方式。[14]


  

  早期的法人类学研究秉承进化论,认为社会都是从低级向高级演变,通过对一些少数民族地区或者原始部落的研究,可以从中回忆和看到我国早期阶段的实景。所以早在1980年代,已有法学学者通过少数民族习惯法来研究中国法律起源问题。一些学者甚至坦言,其就是因为对法律起源问题的理论困惑,而投身习惯法研究的。{30}(p6)1990年代的初中期,一些中青年法理学者(如田成有、张永和等),则是从关注法律起源进入到法社会学研究领域的。张永和在一本专著中,专章探讨法起源的问题。他认为,那种只有在国家形态出现以后法才得以出现的认识,缺乏一种历史的厚重,是人们在国家形态中对既有法律制度完美性的骄傲态度,是成人对婴儿行为的注释。在从氏族到国家的发展过程中,还存在类似于国家的氏族和类似于氏族的国家两种中间形态。而改变人身关系是国家法形成的重要标志。文字的起源与法的成长有密切关系。{31}(p185-210)上述法起源观为他之后从事“灋”字以及法与诅咒(赌咒)发誓比较研究打下理论基础。



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