1、 社会关系的复杂性和不确定性,尤其是转型时期
2、 不得不面对语言的开放性造成的歧义和模糊
3、 立法缺乏从容的心态和细致的工作
4、 立法者在立法有先见
理论上追求规则之治,而现实则处处表现为规则对人的依赖。规则的因素和人的因素此消彼长,又相辅相成。无论是概念法学或法治国思想所欲求实现的只重规则而人无所谓,还是不讲规则而仅靠人的治理的人治都是行不通的,因此要实现规则和人的互动,而这一互动可以通过“人为理性”来实现。“人为理性”讲得是一种经验,经过长期学习时间获得的。通过“人为理性”的思维途径,一种有充分经验基础和共识基础、正当性的一整套法律解释系统是可能的。
当代中国对法律解释的关注,是法的现实化过程中的必由之路。将制定法与法律判决勾连起来,将什么是法律的理论界定与个案的现实勾连起来,平衡确定性和妥当性,平衡规则的要素和人的要素。
法律解释:路径依赖性很强
理论 厘定概念 什么是法律解释?—法律解释原理
操作 指导行动 如何操作法律解释?法律解释制度:法律解释制度发生存在的制度框架
解释权的分配
法律解释技术:实际操作的技术、规则
有机体系而非仅仅以前熟悉,是静态的方
思路 ①理论的视角
②对现实法律现象的逻辑分析√
定义 方便叙述、研究、交流 操作性的
法律解释就是对法律文本意思的理解和说明。
场合 什么时候需要法律解释
① 法律解释是只存在于法律实施领域而不存在于立法领域?
→立法解释是不是解释?
立法机关的解释包括事前解释和事后解释,以法律适用疑问是否发生为标准
具体解释和抽象解释,以解释的效力范围为标准→抽象解释是不是解释?
学理和实践的collapse:
学理认为解释只与实施相联系;
制度和实践上则只承认抽象解释,受概念法学影响,认为个案上只存在适用法律而无需解释法律。
conclusion:所有法律活动都涉解释,因为
a.有人就有理解,有理解就有解释.
b.立法和法律实施的界限已经打破。eg.大部分的立法是国务院及地方政府完成的。谁是立法者?
c.并不影响研究。
Ps.研究的时候要分场合。
和境外学者交流的时候他们理解的法律解释就是具体司法解释。
② 法律解释若只存在于法律实施领域,那么是存在于整个法律实施领域,还是只存在于法律实施的某个环节?
→除了司法解释,其他领域是否存在法律解释?
主体 谁有权进行法律解释 取决于对场合的认识 “僧”
大陆法系有很长的官方垄断法律解释的历史:
① 分权思想:认为法律解释是创制规则,而立法创制规则,司法只能适用规则。
② 法律解释的专门机构随着对司法的不信任的消除,属性由立法变为司法,对法律解释的认识也由属于创制规则变为适用规则。
③ 大陆法系的解释权虽属专门机构,但一开始就是针对个案做出的,而不同于中国的抽象解释。
④ 1912年的瑞士民法典已明确承认法律的漏洞和法官的解释权。
对象 法律解释解释什么 “经” 法律文本 vs. 语境材料 法律条文
解释的两种进路:文本解释和裁剪事实,技术层面相同,主体意义不同
法律文本的特点:①文本的共性:
a.没有当下性(独立于作者);b.开放性(读者不特定);
c.不受直接指称限制,指称只是一种可能性,在解释的过程中展开。②法律文本的特性:a.规范性;b.权威性。
目标和目的 为什么要进行法律解释 “佛” 法律规范
最终目标:法律条文的意思;阶段目标:语境材料的意思
对目标的认识影响对象的选择
目标≠目的 目标:法律规范含义,法律文本的意思
目的:作用,正确适用法律
理论模式 如何进行法律解释
方法:首先抽取出三个要素:立法者、法律文本和解释者;
其次在逻辑层面对三者进行排列组合,形成理想模型:
原意说:探求立法者原意 语义原意说 对象只是法律文本
历史原意说 对象还包括立法史材料
理性原意说 想象重构
法官想立法者之所想
三者对法官的限制:语义>历史>理性
质疑:①有立法者意图吗?争论和妥协后以模糊的语言通过。
②若有,有准确表达的可能性吗?语言非精确的表意工具。
③非当下性,文本永存,意义流变,即便立法者自己对自己的作品不同时间理解亦可能不同。
④历史原意说的正当性存疑。立法者颁布和通过的是法律本身。
⑤理性原意说试图跨越立法者和解释者的距离,但时过境迁,解释者的换位思考很难成立,因为没有共同实践,价值观想去甚远等。
文本说:探求法律文本本身的合理意思
和语义原意说的区别在于法律解释正当性的认识不同
文本说的正当性来自于共识意义上的形式正当性
质疑:①语义不清 哈特:内核与边缘
波斯纳:内在含糊(语言本身eg.胡萝卜是属于水果还是蔬菜)
与外在含糊(语境变化eg.新闻自由、美国国会有权建陆军与海军)
②概念法学之梦灭
③文本给解释者一个视界,只是一种指引,而解释者无法摆脱自己既有的视界。以主客体分离为基础的学说,力争排除主观寻求纯粹的客观真理,是不可能的。先有、先见、先知构成了前理解。
主体说:法律文本的意思取决于解释者的理解
?宗教解释学与法律解释学的关系值得研究
和理性原意说的区别有无正当性的包装
质疑:①正当性不足,破坏法的确定性与可预测性
当然,不同法系,解释者的正当性资源丰富程度不同,所以在措辞和理论的包装上不同。
在普通法系法官的正当性资源比大陆法系丰富,但是其正当性仍然弱于法律文本和立法者。
②认知意义上的质疑,虽然解释者在解释时受前理解影响,但法律文本对解释者的解释仍然是决定性的。
认知结构 统一模型 “三位一体”:圣父、圣子、圣灵
概念法学派,有科学圆满的认识,语言的确定性,形式逻辑的完备性。
立法者的愿意=法律文本的语义=解释者的理解
选择模型 在疑难问题上,对统一模型的修补
区分立法者、法律文本和解释者,并衡量谁是决定性的。
原意说、文本说及主体说
①法条主义VS民意至上
②立法与司法的完全区分,疑难问题归于立法VS允许法官自由裁量,通过解释创设法律
③法律解释的正当性问题
正当性
确定性 妥当性
合理性 可行性(波斯纳对于德沃金的分析和批判)
德沃金:首先扩大法律渊源的范围,将原则和政策囊括进来。然后通过“整合法学”的“建构性解释”方法,认为对疑难案件的判决应该与法治的整体及其历史发展取得最佳协调,从而把妥当性概念纳入确定性概念之中。
波斯纳:交谈合理性——在法律职业者中间,只要不是任意的、想当然的,就有客观的效果。相对的是本体论上的客观性和自然科学的可复现性。
张志铭:当确定性和妥当性相冲突的时候,确定性优位。因为确定性乃法治之基本,保证合理预期。
确定性与妥当性之冲突只存在于疑难案件中。即波氏所说的采样偏见。大多数情况立法者体现于法律文本,解释者理解受制法律文本,三者统一。
批判:①正当性都不足,要么缺乏妥当性(语义原意说、文本说),要么缺乏确定性(历史原意说、理性原意说、解释主体说),要么二者都缺乏(立足于事实判断的解释主体说)
②认知意义上的批判:海德格尔的“前理解”、伽达默尔的“视界融合”(解释者对解释对象的理解是解释者的视界与解释对象的世界的融合,解释者在理解的过程中无法抛弃先见,但也不可能依先见任意曲解解释对象的意思)、利科的文本理论。
不论是统一模型还是选择模型都坚持传统哲学主客体分裂的观点,认为解释者的历史性会阻碍获得正确理解。而现代哲学则认为恰恰是历史性、“先见”将解释者和解释对象勾连起来,解释者无法抛弃先见进入解释对象,解释对象也无法抛开历史性而具有可理解性。
融合模型 只是先锋派,缺乏可操作性,在认知层面的颠覆,但制度层面的问题没有解决,正当性问题没有解决。
→波斯纳的交谈合理性可以作为融合模型的正当性基础。波斯纳的交谈合理性强调的是“过程和理由的合乎情理”,而融合说强调的是主客体的融合,两者可以兼容。
四、外文文献检索
(一)英文著作检索
英文著作检索分为两部分:一部分是从浙江大学 OPAC 系统检索并实际翻阅英文著作得到,搜索词汇为"legislative intent"及"lawmaking";另一部分通过 WORLDCAT进行检索,按照上文“确定关键词”部分所安排的关键词进行检索,所获得的内容多为某法案的立法历史及立法意图,与笔者所欲研究的主题贡献不大,在加上无法实际阅读内容,实益不多,在此就不加以列举。根据OPAC的检索结果如下: