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独立抑或附属:再论和离的法律地位

  

  虽然和离有其特殊性,仅仅涉及夫妻之间的不合与两愿离婚,相关文献对此记载不多,但近几年发现的中央和地方档案弥补了这方面的欠缺,为我们提供了更加丰富的材料。囿于篇幅所限,此处仅仅以清代“刑科提本婚姻奸情类”的档案资料为例分析。[7]就笔者的阅读视野来看,刑科提本材料中引述的离婚案例以和离为主,其它缘由的离婚案例很难觅到。除了江西安义县周元炳案与和离无关,是因为周元炳之妻刘氏不能生育,周元炳意欲休弃外,[8]其余的婚姻类案件,当事人一旦谈起离婚原因,皆因彼此“情不相得”,导致矛盾四起,无法共同生活,几乎是清一色的夫妻不合而离异。无论男方,还是女方,他们都会首先谈到夫妻关系及其矛盾、冲突,几乎没有涉及家长或其他亲属的冲突。较之于七出、义绝而言,和离更为常见。足见,夫妻关系越来越受到重视,从某种程度上已经超过了对家族关系的考虑。伴随着对夫妻关系的重视,夫妻双方都会把对婚姻生活的期望建立在对方的行为表现上,夫妻矛盾的表现也更为明显。因此,无论法律规定,还是具体的婚姻生活中,和离的作用不可替代。当夫妻情不相得而离婚者,国家不予以处罚。在国家干预与夫妻情分的权衡中,国家干预让位于夫妻情分的考量,和离意在发挥夫妻自身的调整功能。


  

  在清代中央及地方档案中,因为夫妻不和而引起的离婚事件成为目前可以见到的离婚案件中的主流,和离逐渐成为婚姻解除者的主要选择,昭示出和离制度符合婚姻法制的发展趋势。从社会发展的角度来看,这是一种进步的表现,体现了婚姻生活自身的要求。


  

  余论:


  

  婚姻合好两姓,成婚必须有两个家庭的家长主婚,婚姻方为有效。这更多表现在婚姻的成立。一旦结为夫妻之后,首先是夫妇二人朝夕相处、共同生活。无论这个家庭多大,这个家族多旺,都无法否认这一点。所以,在离婚时一定会涉及到夫妻双方的情分、感受甚至利益。和离立足于夫妻双方,既不涉及七出情形,也不关联义绝行为,只考虑夫妻能否和睦相处。可见,立法者在维护家族利益和国家秩序的同时,看到了夫妻共同生活的事实,承认夫妻情不协和,两愿离婚。在七出、义绝之外,中国古代离婚制度给了夫妻表达个人意愿的空间,从而使离婚制度环环相扣,形成了家庭、国家、个人三位一体的内在结构,体现出离婚制度体系的“综合性、适应性和典型性”。{15}


  

  和离作为离婚的合法要件,不仅是存在的,而且是独立的,并且疏通了释放夫妻矛盾的渠道,使其不至于过度压抑而导致过激行为的出现,从而有碍家族乃至社会的和谐。正因为考虑到夫妻情分,才使得法定离婚制度的调节功能更加全面并切合实际。即便和离产生于男尊女卑的社会环境中,不可能实现真正的平等协商,但随着时代的变迁,曾经对和离起阻碍作用的理念已经失去了效用,有些甚至走向社会发展的反面,成为制约社会进步的阻力,注定要遭到淘汰。从本质上看,只要具备了“情不相得”、“不相安谐”、“两愿离者”的立法要求,肯定也契合“感情破裂”的现代标准。与现代离婚法如此暗合的唐代和离,集中体现了先贤的法律智慧。它不仅开后世律典有关和离立法的先河,而且“对近、现代婚姻立法所产生的影响却是不可忽视的。近代中国的立法在世界上较早肯定‘两愿离婚’制度固然与这一传统密切相关,……历史传统对婚姻心理及社会实践的影响,无疑也不失为一个重要因素。”{16}(P.270)也许,正是因为在男女不平等的社会文化中,千余年前的古人能够建构出如此吻合现代理念的离婚制度,愈加显得弥足珍贵。既然和离的价值及其蕴含的理性和智慧难以忽视,那么借鉴先人制度设计中的精华之处,远比求全责备更有意义。



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