其二,从和离条文的大语境看,和离与七出、义绝并列为三大离婚形式。
结合上下文的大语境来看,《唐律疏议·户婚》中的“诸妻无七出及义绝之状而出之者,徒一年半。虽犯七出,有三不去而出之者,杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者,不用此律。诸犯义绝者离之。若夫妻不相安谐而和离者,不坐”是一个大意群,包括了两层意思三种情况。
先谈两层意思,这是从离婚的刑事责任方面来讲。第一层意思是从“诸妻无七出及义绝之状而出之者”到“诸犯义绝者离之”。这一层的意思重在强调:出妻必须有正当的理由,即妻子有七出情形或者婚姻中存在义绝的情况,否则,无辜出妻处以徒刑一年半。第二层的意思是指“若夫妻不相安谐而和离者,不坐”,此层意思在于说明:如果夫妻由于彼此不和而离婚,即和离者,不用承担任何刑事责任。
再看三种情况,这是指离婚的三种形式。具体包括七出、义绝与和离三种允许离婚的情况,这是唐代限制任意离婚条件下的三类法定离婚。第一种情况是七出。“虽犯七出,有三不去而出之者,杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者,不用此律。”即便有七出的条件,只要存在三不去的情形,亦不可以休妻,否则处以最高的杖刑,且“追还合”。当然,妻子犯奸和恶疾这两种七出的情况不包括在三不去之内。实质上,七出有着严格的限制和使用条件。第二种情况是义绝。“诸犯义绝者离之”。由于义绝是强制离婚的范畴,犯义绝该离而不离者,亦处徒刑一年,即“诸犯义绝者离之,违者徒一年”。有关义绝制度的理论基础、立法变化、司法实践和演进规律,笔者在《中国古代的义绝制度》一文中曾做了专题探究。{6}(P.149-160)第三种情况是和离。“若夫妻不相安谐而和离者,不坐”。《唐律疏议·户婚》对和离的解释为:“若夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者,不坐。”对于夫妻不合,沈之奇亦有阐释:“不相和谐,止是情意不合,恩绝非义绝也。曰不坐者,听其离耳。”{5}(P.286)沈家本说得更明白:“情既已离,难强其合”。{7}(P.2177)既然如此,和离意味着只有当夫妻双方因感情不协和而两愿离婚时,国家才不予以处罚。
综合上述分析,在唐代禁止无故离婚,惩治任意休妻的立法背景下,和离与七出、义绝一样,成为离婚的合法要件,一并构成中国古代法上的离婚形式。因此,和离并非七出、义绝离婚的附属,而是一项独立的立法。
二、学界并没有把和离视为无条件的、完全自由的两愿离婚
和离虽为独立的离婚形式,但并非无条件的、完全自由的两愿离婚,学界对此有明确的认识,并不存在范文所言“大多把‘和离’简单理解为不受任何限制的两愿离婚。”{1}(P.53)。由于和离从唐代载人律典之后,到清代制定《大清律例》,一直被继承下来,基本上没有太大变化。因此,但凡研究中国婚姻史或家族制度史的学者,或多或少地都会论及和离。如陈顾远在《中国婚姻史》一书中谈到和离,认为“协议离婚,古已有其事”,“不问其原因如何,只须男女合意分离,即可离矣。”{8}(P.244)既然男女双方达成合意就可以离婚,那就意味着离婚是男女双方共同协商的结果,所以陈先生称之为“协议离婚”。此处陈先生使用“协议”一词,只是表明离婚是夫妻双方共同协商的结果,仅仅涉及意思表达上的一致,但并没有指称协议的条件,更没有直陈和离就是无条件、完全自由的两愿离婚。即使陈先生谈到:“不问其原因如何,只须男女合意分离,即可离矣”,那也是有着具体的语言环境。因为《周礼·地官·媒氏》有载:“娶判妻入子者,皆书之”。宋代郑锷注曰:“民有夫妻反目,至于仳离,已判而去,书之于版,记其离合之由也。”陈先生认为此注中的“夫妻反目,至于仳离”就是“不问其原因如何,只须男女合意分离,即可离矣”。其实,陈先生在《中国婚姻史》“婚姻之人为的消减—离婚问题”一目中明确谈到古代离婚、离异用语的区别及其与现代的不同: