离婚用语与离异等等用语殊有区别,盖离婚为言每只以消减与夫家或妻家之姻亲关系为主,而离异云云则非绝对消减夫妻关系不可也。故在离婚等事之性质上亦有别于今义也{8}(P.234)。
既然陈先生是在离婚、离异之古今异义的语境下谈和离,焉能会把和离看作无条件、完全自由的两愿离婚?
陈鹏在《中国婚姻史稿》一书里专门谈到和离,“夫妻以义合,亦以情合。倘情意不谐,勃溪时作,床第之间,俨同敌国,势自不能自强之使合”。{9}(P. 639)。陈先生注意到和离与义绝的区别,即“情合”和“义合”的不同,此一语可谓点中两种离婚制度的要害。中国古代的离婚制度不仅考虑到人伦大义,同时也注意到夫妻情分。此处陈先生仅仅强调和离中的情意不谐,但陈先生从未说过和离就是无条件、完全自由的两愿离婚。纵然我们翻遍这部54万字的《中国婚姻史稿》,也丝毫看不到陈先生在任何字里缝间有过这种看法,或者做出过诸如此类的暗示。
董家遵在《论汉唐时代的离婚》中亦认为“在古代,夫方的离婚权虽占优势,但妇方亦非绝对没有离婚的权利”,并举出女方主动离婚的例子,进而指出“其实,双方同意的离异,风俗习惯始终是予以承认的”。{10}(P.170)。同时,董先生亦指出“妇女非至饥寒交迫时也很少愿作离婚的主动者”。这里董先生即看到双方同意的协议特点及其存在事实,也注意到女方的离婚表达权利及其限制,但同样看不出董先生把和离当作无条件、完全自由的两愿离婚。
上述学者或重视情意不谐,或强调两愿离婚,但都遵循着唐律对和离的解释,“夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者”。既然《唐律疏议》明确指出和离涉及“两愿”,那么肯定离不开协议,学者从这个意义上把和离称作“协议离婚”,似无大碍。但这既不能说明学者把两愿视为毫无限制的自由离婚,也不意味和离就是无条件的两愿离婚。更何况尊卑有序、男女有别的礼制社会是中国古代社会的实际情况,这些治学严谨、造诣极深的学者怎么可能无视这些而犯常识的错误:“认为古代中国法制允许无条件的、完全自由的两愿离婚。”{1}(P53)更不会把和离等同于今天的自主自由离婚,正如陈顾远先生所言:“至于律令上之‘离’、‘两愿离’等等指示,尚与现代之‘离婚’用语相当;然明清律既间以‘离异归宗’为言,则亦隐含有家族之意味于内也。”{8}(P.237)
对于两愿离婚的限制,戴炎辉在《中国固有法上之离婚法》一文中有所涉及,他认为两愿离婚“虽云夫妻两愿;但实际上,却先由夫禀请于父母,既得其同意,则由父母与妻家协议。惟夫妻已有仳离之意思,父母亦不予峻拒”。虽然戴先生认为在两愿离婚时夫妻会受到双方父母的限制,但他也同时看到“在两愿离婚,父母居于道义上监护的地位,仅有一时的制衡权而已。”{11}(p·110)这里戴先生既看到了在传统家族社会里,和离或多或少会受到父母的影响,不可能是无条件的、完全自由的。同时,他又没有因为父母制约因素的存在而否定和离的独立地位。
其实,当论及和离这种貌似并不完全契合传统文化观念的离婚形式时,慎谨的态度倒是学者一贯秉承的。即使他们看到和离中存在一定的自由,用语也极为慎重。如向淑云在《唐代婚姻法与婚姻实态》中谈到和离,“可见和离是指夫妻双方协议,而两愿分离。足见唐律重视双方意愿,给予适度自由。”{12}(P.131)一个“适度自由”,足见学者多么严谨的治学作风。