独立抑或附属：再论和离的法律地位
——兼与范依畴商榷
崔兰琴
【摘要】中国古代一贯实行有条件的许可离婚。从唐律开始，和离作为一项独立的立法，与七出、义绝一并构成中国古代法上的离婚形式，而非七出、义绝离婚的附属。该制强调夫妻情不协和而两愿离婚，从根本上排除国家对婚姻的强制干预力，重视夫妻自身的调整功能。学者在分析和离时，对其限制也有所认识，并没有把它视为无条件的、完全自由的两愿离婚。诸多事例表明，和离在实际生活中普遍存在。随着社会的变迁，和离愈至后世愈益成为民间离婚的主要方式。
【关键词】和离；独立；附属；七出；义绝
【全文】
《政法论坛》2011年第1期发表了范依畴的《中国古代的“和离”不是完全自由的两愿离婚》（以下简称《和离》）一文，并引起了关注。[1]笔者拜读后有所启发，同时也发现一些值得进一步探讨的问题。
《和离》一文指出，那种把“和离”视为中国古代离婚形式之一，与“七出”、“义绝”离婚形式相并列，是夫妻双方完全自主自由的协议离婚形式，相当于今日的两愿离婚的认识是不准确的。在家族主义或宗法伦常的影响下，古代中国不可能存在夫妻个人完全自主协商、自由合意的两愿离婚制度。古代的“和离”和今日的自主自由离婚是不同的两个概念。该文进而从中国传统文化背景人手，结合礼法纲常、律文中和离条款的解释以及历代案例进行了详细分析。笔者赞同这种质疑历史认识误区，敢于提出自己独立见解的学术精神，但笔者认为有些问题还有进一步探讨的余地。
首先，如何定位和离的性质？即和离是一项独立的离婚形式，还是如范文所言只是“七出、义绝离婚的附属或补充规范而已”?{1}(P.57)其次，如何理解和离中的两愿离婚及其限制的问题？学界难道确实“认为中国古代存在着无条件限制的完全自由的两愿离婚”吗？{1}(P.54)其三，和离的实际执行情况怎样？社会生活实践中的和离“实际上主要是作为‘七出’、‘义绝’离婚的一种变通形式或掩盖形式”吗？{1}(P.59)和离与七出、义绝的关系如何？其四，貌似有违礼法纲常的和离，为什么会在古代中国出现？立法者设定这种夫妻“情不相得，两愿离者”的离婚制度的意旨何在？这些问题事关和离的法律地位，是研究和离不可回避的问题。只有对这些有争议的问题不断辨识，才可以正确定位和离，进而凸显重新思考和离的意义。当然，有关和离的探究远不止这几个方面的问题所能涵盖，有鉴于笔者在《中国古代法上的和离》一文中，对和离的立法变迁、司法演进及其与中国古代社会的关系作了系统的阐述{2}(P.170-182)，故而此处仅就与《和离》一文有异议之处进行探讨，在此基础上提出笔者的新认识，余不赘述。
笔者认为，从唐律开始，和离就是一项独立的离婚法，与七出、义绝并列为中国古代法上的离婚形式。无论《唐律疏议》的解释，还是宋元以后的律典及其律学家的分析，都肯定这一点。和离的条件是夫妻情不协和，两愿离婚，有且只有符合这个条件，才可以离婚而不承担任何刑事责任。学界在分析和离时，对其限制也有所认识，并没有把它当作无条件的、完全自由的两愿离婚。同时，考察现有案例可见，和离在实践中主要表现为“情不相得，两愿离者”，不仅有女方主动求去，男方主动提离的情况亦存在。随着社会的变迁，和离愈至后世愈益成为民间离婚当事人选择的主要方式，而并非七出、义绝离婚的变通形式或掩盖形式。
