一、和离在立法上是一项独立的离婚形式
定位和离的性质,有一个问题不可回避,即和离是一项独立的离婚形式,抑或只是七出、义绝离婚的附属?首先,从律文的小语境和律学家的解释看,和离是一项独立的离婚形式。
在迄今可考的《唐律疏议》的文本中,《户婚》有关和离的规定为:“诸犯义绝者离之。若夫妻不相安谐而和离者,不坐。”《疏议》对其解释为:“若夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者,不坐。”
从和离条文的小语境看,和离在“义绝离之”条后,该条文由“若”引导,即“若夫妻不相安谐而和离者,不坐”。这里“若”字的用法至关重要。[2]因为“若”和“以、准、皆、各、其、及、即”一起被“标曰八字之义,相传谓之律母”。{3}(P.2)这八个具有通例性质的字被冠之以律母,是构成律文的基础。律中的诸多条款皆由律母连缀而成,成为解释古代法律条文的关键所在。具体到“若”字的含义,唐以降的律学家亦有相应的解释。如宋代律学博士傅霖在《刑统赋解》的“例分八字”中,对“若”字的解释为“若者,会于上意,再缴一作‘续’前文也”。元代王亮增注为:“若者,文虽殊,而会上意”。{4}(P.113)傅霖和王亮两位律学家的解释都极为简洁,均在于强调“若”和上文的关系。清代律学家王明德的分析则较为具体:
若者,更端之词,乃设为以广其义。虽意会乎上文,而事变无穷,欲更端以推广之,连类以引申之,则不得不设为以竟其意,故用“若”。律内用“若”字处最多,有自本律而特及于轻者,……有自本律而特入于重者{4}
王明德先生不仅注意到“若”和上文的会意,而且进一步分析“若”在引导后文中的作用。他着重谈到面对不断变化的客观实际,为了推而广之、引而申之,也会用“若”连接,以表示处罚轻重的不同变化。
根据上述律学家的解释,“若”字无外乎发挥两种作用:一则表示和前面的内容有所关联,并没有转移到新的话题上;二则表示后面的内容是对前面内容的引申或者推广。但具体到本条文中“若”字一词的用法,则必须结合唐律中的情形来探讨。一般来说,在唐律中“若”字表现为两种用法:一种为引导一部分,有“或者”之义,表示一层一层的并列关系。如“义绝”条“杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹,及与夫之缌麻以上亲若妻母奸,及欲害夫者,虽会赦,皆为‘义绝”’中的“若”字,即为“或者”之义。另一种是引导一个完整的意项,不是表示一部分,而是表示“如果”、“假如”之义。此时“若”引导的部分类似于今天法律条文中独立的一款,既有行为模式,又有处理结果。和离中的“若”即属于后者,其中“夫妻不相安谐而和离者”是行为模式,“不坐”是处理后果。
“和离者不坐”,这种情况属于王明德先生所谓“有自本律而特及于轻者”的一类。相对于出妻处以徒刑的刑事责任,和离则属于不予处罚的情况。沈之奇在《大清律辑注》中的“律后注”中亦给予肯定,“若夫妻不相和谐,两愿离者,其情不洽,其恩已离,不可复合矣,虽无应出之条、义绝之状,亦听其离,不坐以罪也。”{5}(P.284)因此,和离与前面的“诸犯义绝者离之”并非附属关系,而是一项独立的立法。