从学术探索应该秉承的客观和中立的研究态度来说,倒是那种极力反对“两愿离婚”、“协议离婚”的提法可能带有更多的感情色彩,这种观点认为“在‘男为天,女为地’的男尊女卑的社会里,‘三从’的枷锁牢牢地捆绑住的妇女,妻只能终身屈服于夫,尽力求得夫之垂怜,岂敢与之分庭抗礼不相和谐呢?!”进一步把和离中的“不相和谐”完全归之于“只能是男子单方面的好恶,绝不能是双方的责任。”{13}(P.146)这种一味强调古代社会文化中的男尊女卑,借口礼法纲常而忽视法律文本中有关和离的解释,从而无视和离的独立地位和制度价值,倒是更容易以偏概全,从而陷入贬低、甚至否定和离的误区。
当下的法制史或部门法的学者谈到和离时,可能更愿意从积极方面进行分析,多看到和离从法律规定上将夫妻双方置于平等的地位,重视夫妻两厢情愿的共同求离。{1}(P.54)即便如此,当代学者对和离的解释也并没有违背《唐律疏议》中“若夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者”的立法精神。因为唐律的制定者的确从夫妻本身的情分出发,给予夫妻双方表达离婚愿望的机会,且法律条文本身亦并没有传达出厚此薄彼的意思。至于在具体的司法实践中,和离可能受经济条件、意识形态和文化传统等诸多因素的制约,男女双方未必能够平等表达离婚选择权,真正做到“情不相得,两愿离者”的立法要求,但不能因为实际执行中的问题而怀疑、甚至否定和离的独立地位。毫无疑问,在古代男女尊卑有别的文化中,和离在执行中肯定会存在立法和司法的冲突。既然如此,和离的立法旨意到底何在,如何得到实现,随着社会的变迁,和离于不经意间亦在缓慢地发生变化,对于上层贵族社会和基层民间社会而言,这种变化又分别呈现什么样的特征呢?
三、和离在实践中的独立适用
既然和离是一项独立的离婚法,与七出、义绝同为法定的离婚形式,那么和离在具体的社会生活中如何得以实施,是否是“‘七出’、‘义绝’离婚的一种变通形式或掩盖形式”?{1}(P.59)离婚事例可能最具有说服力。众多的离婚事例显示:和离作为独立的离婚形式,在实践中司空见惯。考虑到笔者在《中国古代法上的和离》一文中已经对于此类离婚实践做了详细的梳理,[3]此处不再一一详述每一桩离婚事例的经过,仅仅撷取个别例子为代表,从总体上说明即可。
首先,在涉及和离的离婚事例中,归结为“都是妻子主动提出离婚或主动出走”,{1}(P.59)似有不妥。像唐代的张不疑(王谠:《唐语林·企羡》)、李逢年等都是男方主动提出离婚(李防等:《太平广记·谬误》),他们离婚的原因均是与妻子“不协”、“情志不合”,最后离婚。这完全符合和离所要求的“情不相得,两愿离者”的条件。至于此处使用了“出之”、“去之”的字样,形式上看似乎与七出中的出妻在结果上没有什么两样,实际上却相去甚远,分属于不同的离婚,而非七出、义绝离婚的变通形式。此处之所以把“不协出之”、“情志不合去之”归为和离,而不是七出或者义绝离婚之类,判断的依据就是离婚缘由,因为双方不和谐、无法共同生活,两愿离婚。这里即不涉及“不顺父母、无子、淫、妒、多言、恶疾、盗窃”等任何一个七出理由,也没有双方家庭或者夫妻之间的伤害行为而导致夫妇之义断绝的任何一种义绝情状。既然不存在七出和义绝的情形,那就只有在和离的情况下,才不触犯任意出妻须受处罚的禁止性规则。同时,也只有在这种双方协商且达成离婚合意时,方为和离。