美国法律之下,FBI可以针对两人的电话交谈进行监听录音,只需要两人中由一人同意即可,不需法院签署令状。并且经法院令状,FBI可以截获传真、监听电话、在旅馆房间放置窃听器等。还可以根据令状搜查涉嫌犯罪的物品甚至取得个人电脑中的源代码等信息资料。这一规定还延伸到监控录像等内容,如中国台湾企业家就曾被指认因在一份监控录像中阅读美国公司有关商业秘密文件在美国被捕。
其二,诉讼制度。美国刑事诉讼与民事诉讼分别进行。对因犯罪行为造成的损害,实行单独提起民事诉讼,并且其证据标准为优势证据标准,较刑事诉讼中的排除合理怀疑标准为低。被害人将承担一定的诉讼费用。并且,根据统一商业秘密法之规定,被告恶意侵权的情况下,法院可以判给胜诉方合理的律师费。其他方面与一般民事诉讼相同。
美国侵犯商业秘密犯罪诉讼过程中最为代表性的制度是禁令制度。英美法上禁令是由法院作出命令特定人为特定作为或不作为的决定。商业秘密在诉讼过程中,随时可能因相关人行为丧失秘密性从而出现消灭之虞。因此对于商业秘密保护而言,禁令的目的在于指示被告及相关第三人不得使用或者泄露商业秘密。
禁令不但具有保障程序顺利进行,防止损失扩大的功能,而且可以是实体判决结果的重要内容,依其颁发目的及生效期限的差别,禁令包括临时禁令和终局禁令,临时禁令又包括即时禁令和预防性禁令。临时禁令是在诉讼进行时下达的,目的是为了防止有关信息的进一步披露或使用对损失造成扩大。临时性禁令(temporary restraining order)的期限,往往是法院对行业特点、商业秘密存续时间、禁令将对第三方和公众的影响、被害方不当行为等多种相关因素和各方利益进行权衡的结果。初步禁令适用于法庭审理阶段,意在通过禁令防止庭审中可能出现的商业秘密泄露。可以包括要求对商业秘密案件不公开审理、对于重要证据不公开示证、质证等,以防止商业秘密被迫公开。
终局性禁令,有的称为永久禁令,并非全部永久有效,其中一部分理解为附解除条件的长期禁令。这是由商业秘密本身特点所决定的,随着经济发展与技术进步,绝大多数商业秘密都将丧失其秘密性或经济性不具有保护价值。如在一起案件中,法院认为网络产业变动迅速,判决相关竞业禁止条款不得超过六个月。掌握技术秘密的公司员工跳槽竞争对手公司,受害公司得向法院申请禁止该员工为竞争对手工作,法院往往综合考虑行业技术秘密存续时间、被害方权利、员工就业权等内容基础上发布一定期限的禁令。另一部分,则是真正的永久禁令,规定侵害者在任何情况下都不得使用该商业秘密,体现了制裁、惩戒的思路。
(二)中国
其一,侦查取证。中国对此类犯罪规定侦查取证主体为警察机关。但是工商机关及司法机关同样可能负担部分取证职能。如案件按照行政案件立案,则工商机关派员进行调查取证;或者案件按照民事案件立案,当事人得向法院申请证据保全,事实上带来获取证据的效果。
其二,审判制度。一般情况下按照刑事附带民事诉讼审理,除非影响刑事诉讼正常进行。附带民事诉讼的赔偿标准较普通民事诉讼为低。被害人不必承担民事诉讼费用。附带民事诉讼调解制度,当事人双方可以调解结案。
相对于美国法上的禁令制度,中国有民法上的诉前财产保全、行政法上的证据保全、刑诉法上的搜查与扣押。有学者认为,中国民法上的诉前财产保全,相当于美国的禁令制度。但是,中国法上三种途径的目的,与美国法律存在较大的差别,其初衷并非为了制止侵权,而是获取证据。而由于很多情况下被害方没有制止侵权行为的有效手段,只得借助上述三种证据保全措施来制止侵害行为。事实上,中国《民法通则》第134条规定的停止侵害、消除影响等民事责任承担方式,与禁令制度具有相似的作用。但是,这两种责任承当方式与终局禁令的作用时间和效果相当,仍无专门制度调整如何禁止诉讼前和诉讼中的侵害商业秘密行为。