在州法律层面上,大部分州在其刑事立法中先后颁布了规制商业秘密盗窃行为的特定条款,或者将偷窃的定义拓展到窃取商业秘密[5]。按照保护客体和客观行为的不同范围划分,有多种不同的做法,形成了保护效力由弱到强的谱系。较为保守的立法例仍规定商业秘密必须存在于一定的物品中,并且实施传统的偷窃、转移等行为方可构成犯罪。较为居中的立法例则不限于侵犯有形物,一般规定对于以各种原始取得方式非法取得商业秘密的行为构成犯罪,例如窃取、窃听、购买等等。较为激进的立法例则规定法律保护的客体为商业秘密本身,在行为方式上规定包括了原始侵权取得、继受取得,甚至持有也构成犯罪,如规定保留商业秘密的行为可罚。但是,经济间谍法生效前仍然有一些州未将侵犯商业秘密行为犯罪化。这类犯罪的司法管辖权也仅以州际地域管辖为限。跨州犯罪行为难以得到有效的管理。而且,美国具有州与联邦的两套刑事体制,由于缺乏联邦层面立法,这类犯罪的侦查工作由地方警察完成,权能不及联邦警察。
其二,立法过程。美国1996年商业间谍法不单以其全面、强势的规定引起各国瞩目,其特殊的立法经历也值得研究。尤为特别的,是由联邦调查局及本土公司企业推动的两次立法听证会。在美国,听证程序不仅是普通法上的一个重要原则,也是宪法正当程序条款的要求,因为立法将会对公民的权利产生影响,非经公开听证程序通过立法将是对公民权利的侵犯。[6]两次听证会均公开举行,分别由参众两院主持。其中1996年2月28日的第一次听证会由参议院知识产权委员会和参议院关于恐怖活动、技术和政府信息司法委员会主持。1996年5月9日的第二次听证会由众议院司法委员会刑事分会主持。听证会的首席证人为美国联邦调查局长Louis.J.Freeh,并有几乎代表了美国大量商界领袖支持。会上,Freeh根据联邦调查局的工作成果,使用了大量的统计数据和案例,说明外国政府、机构和个人在美国内外对美国企业商业秘密进行侵犯的状况,着重指出美国法律对于打击侵犯商业秘密行为的缺陷以及被害公司缺乏救济手段的现状。根据联邦调查局提供的数据,商业间谍活动使美国经济每年损失接近1000亿美元,[7]美国财富榜前1000名的公司中,有超过56%的公司承认受到过商业间谍的危害,其他少于40%的公司或是保持沉默,或是根本没有发现他们已经成为了国内外商业间谍的目标。[8]
参众两院经过听证均出具立法前瞻性文件,得出两大结论:1.外国政府(包括美国的一些亲密伙伴国家)通过一系列行为窃取美国公司、政府的商业秘密。2.联邦法律,包括ITSP(州际转移盗窃财产法)、邮件欺诈法、电信欺诈法均不能有效追诉经济间谍行为。并且各州法律也不足以保护QQA商业秘密不受侵犯。参议院法律委员会还指出:美国企业缺乏足够的民事救济措施,也缺乏进行诉讼必须的调查取证能力。联邦刑事立法将改善这一局面。[9]两次听证会收效惊人,1996年10月11日,距第一次听证会仅九个多月时间,商业间谍法经过时任总统克林顿签署生效。
其三,立法发展趋势。对于商业间谍法,美国国内普遍认为其在规制犯罪方面充分发挥作用,但对于被害人救济方面考虑不足。有学者提出,应当推动联邦商业秘密法律,将有关商业秘密刑事处罚和民事赔偿方面的实体程序问题囊括其中。美国具有对某一制度规定综合性立法的先例,这是普通法系国家偏重解决实际法律问题,无意建立逻辑严整的法律体系的法律文化使然。[10]例如,美国对于商标权制度和著作权制度,均使用了综合性立法保护的做法。这一立法建议已经受到了美国两院的关注,并可能付诸准备。[11]