其二,侵害内容。这类犯罪侵害内容为合法的商业秘密。但是对商业秘密的认识并不是自始无异的。在美国对于商业秘密的性质和特征存在着由繁到简的认识经历。对于商业秘密的性质,曾经存在着财产说、保密义务说、合同关系说等三大观点。其中保密义务说与合同关系说的差别在于违反前者以侵权论处而违反后者承担的是违约责任。由于美国逐渐认识到商业秘密是重要的知识产权,目前对商业秘密性质的认识已经向财产说统一。由于侵犯商业秘密行为多发生于特定人之间,保密关系理论也用来对财产说进行补充。[14]
对于商业秘密的特征,存在着三特征向两特征的过渡。传统观点认为,商业秘密的三大特征是秘密性、保护措施、经济利益性。秘密性与不可轻易取得性表述的是相同的内容。而秘密性与保密措施乃是互有因果、不可割裂的关系。无秘密性则无保密之必要性,而无保密措施则无秘密性。因此,可以认为秘密性与保密措施是一体两面的关系。
其三,客观行为。《反经济间谍法》所规定的侵犯商业秘密的犯罪行为有:盗窃商业秘密,或未经许可而侵占、获取、拿走、隐匿商业秘密,或者以欺诈、诡计、欺骗的手段获取商业秘密;未经许可而复制、复写、草绘、绘制、拍摄、下载、上载、改变、毁坏、复印、传送、递送、寄送、邮寄、通讯或传递商业秘密;第三人明知商业秘密是未经授权而被窃取,仍然接受、购买或占有。预备和共谋从事以上部分行为也构成犯罪。
概言之,美国法上侵犯商业秘密的行为类型有以下四种:一是非法取得,包括直接取得与继受取得,如盗窃和购买等。二是非法传播,包括邮寄、传递等。三是毁坏行为,包括改变和销毁商业秘密及其载体等。四是非法保存,包括复制、下载、绘制、拍摄等。从上述规定可以看出,美国法上对于出于故意侵犯他人商业秘密的行为,不以使用为限度,采取各种行为方式,甚至行为的任何一个片段,都可能构成犯罪。对此,可以大略抽象出一个入罪标准:“以商业秘密所有人的权利可能受到不法行为侵犯为标准。”这一规定无疑是十分严格的,借用大陆法系理论,可以认为美国法上侵犯商业秘密犯罪属于行为犯或曰举动犯的范畴。
美国法中一些立法技术值得研究。如,两罪的三款行为,实际上是以行为主体的不同来进行划分。第一款行为,包括盗窃、侵占、取得、藏匿、欺骗等,是对商业秘密无权利者采取的非法取得行为。第二款行为,包括未经许可抄写、临摹、复制、传递等,是有机会阅读商业秘密者实施的越权行为。第三款行为,是间接取得者实施的行为。而且,三款行为中,由于第一、三款恶性较大,规定其预备行为可罚。而第二款行为中,由于行为人一般已经接触商业秘密且行为模式较为短暂,未规定预备行为可罚。再如该法对行为性质也进行限制解释:该法对于盗窃、欺诈等主观必然为非法的行为,不加限制性解释。但对于侵占、带出、复制等行为,加入了“未经许可”的限制性规定。这种做法将法律行为规律和证明原理内植于刑法规定中,体现了高超的立法技术。
可以说,经济间谍法对于侵犯商业秘密的行为进行了相当详尽地列举。但美国国内仍然有观点认为规定不足。认为“知不可”、“反转工程”、“非法记忆”等行为应当进行规制。知不可(Know don''t how)是相对于技术商业秘密中的知如何(Know how)来讲的,即知道某一方法不可行的及其原因。反转工程是指对于他人产品进行拆解研究以破解其技术方法。非法记忆是指非权利人凭借记忆对商业秘密进行侵犯的行为。[15]