五是合同诈骗罪的非法占有目的可以根据下列行为之一认定:(1)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的,包括:虚构主体;冒用他人名义;使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;使用其他欺骗手段使对方交付款、物的;(2)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;(3)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;(4)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;(5)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;(6)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。
应当说,最高法院这些有关犯罪目的推论的解释对于消除司法实践中走极端的现象,统一各级法院在犯罪目的认定上的法律适用问题,是具有积极意义的。但也存在一些问题需要我们认真思考:
第一个问题是司法解释如此具体规定的正当性问题。通过证据认定案件事实,这是法官的判断问题。刑事案件往往是千差万别的,如何对各种案件的证据事实进行推论,一般只能由具体案件的法官进行具体考虑。司法解释现在对一些犯罪目的明确规定应当根据哪些外在行为进行认定,而且有一些规定还具有强制性,要求法院在出现某种行为时必须认定行为人具有犯罪目的,这些规定无疑具有一种规范化的规定。这种规范化的规定虽然是由最高司法机关制定的,属于一种司法权的行使,但它一方面在一定程度上限制了各级法院对犯罪目的的事实认定权,另一方面还使得有关犯罪目的的证据制度具有一种“法定证据制度”的特征,即在犯罪目的的认定上,司法解释预先规定了某些证据的证明力。这在制度的正当性上都是值得斟酌的。这也表明最高法院在犯罪目的的认定上处于一种矛盾的境地:一方面是各地法院在犯罪目的的认定上有走极端的现象,需要统一法律适用;另一方面犯罪目的的认定本质上属于法官的事实认定权,过多的规范又可能侵害法官的事实认定权。
如何解决这一矛盾,最理想的途径肯定是提高各地法官的素质,使得法官在犯罪目的的认定上能做到合理处理,消除走极端的现象。但目前很难通过这种途径解决问题,只能退而求其次,即司法解释的规定应当尽量合理,减少对法官事实认定权的侵害,尽量弱化这种“法定性”。而要做到这一点,最主要的是司法解释在进行有关规定时,应当给予法官合理裁量余地。也就是,司法解释的规定应当是建议性的,而不是命令性的;应当是“可以”性规定,而不是“应当”性规定。如果按此方向进行规定,在目前法官整体素质没有大幅度提高的情况下,司法解释还可总结司法经验,对其他的犯罪目的的认定做一些建议性的规定。
第二个问题是这些认定应当有什么样的法律效果。这个问题其实也就是这些规定会给被告人施加什么样的负担?由于司法解释没有就此问题明确作出规定,导致不少人认为这些规定是一些推定性的规范,将其作为刑事推定来处理。如前所述,刑事推定由于关系到被告人在刑事诉讼中的权利与义务,应当由法律加以规定,而不能通过司法解释来规定。如果将这些规定作为刑事推定来处理,无疑是不恰当的。也正是因为这一点,有的学者认为,这些规定虽然是一种推定,但被告人对反驳事实的证明程度只需要达到一种“争议提起”的程度,即只要使推定事实处于真伪不明状态即可。[39]我们认为,司法解释的这些规定只是对犯罪目的推论的一种规范化,它与控诉方对其他构成要件事实的证明要求是一样的,即在此种情况下,虽然法院可以根据规定的外在行为认定行为人具有犯罪目的,但是犯罪目的的证明责任仍然是由控诉方承担,这些规定施加给被告人的最多是一种推进责任,即需要被告人提出相反事实来说明犯罪目的不存在,在证明程度上,被告人提出的证据只要使犯罪目的是否存在处于一种真伪不明的状态即可。一旦被告人提出证据证明是否存在犯罪目的仍然处于一种真伪不明的状态,就应当由控诉方承担犯罪目的被推定为不存在的不利后果。
第三个问题是仅仅根据其中一些行为认定行为人具有犯罪目的,是否具有充分性。从目前的这些司法解释来看,根据其中一些外在行为,确实可以推论行为人具有特定的犯罪目的,但是也有一些外在行为很难推论行为人具有特定的犯罪目的。如拐卖妇女、儿童的非法获利目的的认定,因为司法解释规定的那几种外在行为,其本身就要求对主观目的进行认定。如“将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的”,这一外在行为本身就要求对行为人生育时的非法获利目的进行认定,仅仅从行为人生育后就将子女“送”给别人的行为是很难认定行为人是否具有非法获利目的的。因此,本文认为,司法解释在对犯罪目的的推论予以规范时,应当认真总结司法经验,根据排除合理怀疑的标准,合理选择哪些外在行为可以对犯罪目的进行推论。
(三)通过口供证明犯罪目的
口供,其实应当包括被告人的供述与辩解两方面的内容。在犯罪目的作为构成要件之时,被告人的口供不可避免地要论及犯罪目的之有无问题。在被告人辩解无犯罪目的时,这种口供应当视为对犯罪目的的否定或反驳,应按照前述的被告人对推定事实或推论事实的反驳进行处理。有问题的是,被告人承认具有特定犯罪目的时,能否直接根据此供述认定被告人具有犯罪目的?
对此问题,国外有些学者认为,对于犯罪目的,可根据口供认定,不需要口供补强证据。在日本,有很多学者就认为,虽然不能按照口供定罪,需要有补强证据,但对于犯罪目的等主观要素,可仅仅根据口供加以认定。如小野清一郎认为:“既然口供已经属于证据之一,那么就不应要求对犯罪事实各部分全都要有补强证据,而且如果依据对相当一部分的补强证据就可以达到确认被告人的犯罪事实的全体的话,仅有口供就足够了。‘应补强口供的证据,不一定非得是涉及口供中的犯罪构成事实的全部无一遗漏地充当其根据不可,只要有使口供事实的真实性得到保障的补强证据,就足够了。’这种判例立场,在上述意义上是正确的。正因为如此,对于判例所认为的在故意、‘知情’等犯罪的主观方面把口供作为唯一证据也无妨,不要求补强证据去证实与被告人的联系判例,可以理解为是主张对犯罪事实各部分没有必要无遗漏地提供根据,如果整体上能保障不失去‘被告人有犯罪事实’的真实性就足够了。”[40]为何不需要补强证据,有的日本学者认为,理由在于:一是虽然被告人自愿的口供较之证人的供述应该具有更大的证明力,但即便是自愿的口供也要求补强的证据,是因为这样就会防止万一仅依据被告人虚伪的口供导致判决有罪的结局。但是,如果有关犯罪主观方面的口供也要求补强证据的话,就成了无视口供的证明力;二是此时要求补强证据在性质上是无理的,而且那样的话会使有罪判决变得非常困难,会产生使有罪、无罪由偶然因素所左右的弊端;三是主观要素的证明本来就是困难的,这时候单纯由性质上的困难得出补强证据不要论也不该犹豫。[41]在日本司法实践中,也有判例采用这种观点,小野清一郎的上述论述就是为了肯定一些判例的做法而言说的。