如前所述,关于被告人对反驳事实的证明程度问题,各国做法不完全一样,如美国有“泡沫理论”与“转移说服负担说”之争。在我国,对此问题也有不同回答。有学者认为被告人的反驳应当达到一种优势盖然性程度。[35]另外有的学者所主张的证明程度似乎要高一些,因为他们认为被告人对反驳事实履行的不仅是一种举证责任要求,也是一种履行某种“说服责任”的要求。[36]当然也有的学者明确主张,应当分为两种情况:对于事实推定,被告人对反驳事实的证明只要达到一种“争议提起”,即只要使反驳事实是否存在处于争议状态;对于法律推定,被告人对反驳事实的证明需要达到一种优势证据,即要求反驳事实“必须能够否定、超越推定所依赖的基础事实”。[37]
对于这一问题,我们认为,被告人对犯罪目的的推定,可从两个方面进行反驳:一是针对基础事实。在针对基础事实即构成要件行为事实进行反驳时,被告人只要提出一些足以使构成要件行为事实重新回到一种真伪不明状态的证据,不需要达到优势证据程度。被告人的这种责任可以说是一种提出证据责任或推进责任;二是针对推定事实。在针对推定事实即犯罪目的存在进行反驳时,被告人必须提出优势证据证明犯罪目的的不存在具有很大可能性,而不能只是使犯罪目的是否存在处于一种真伪不明状态。如果被告人提出相应证据后,被告人是否存在犯罪目的仍然处于一种真伪不明状态,犯罪目的仍然应当被推定存在。被告人的这种责任可以说属于一种说服责任,但其与控诉方所承担的说服责任应当有所区别,应当低于后者的“确实充分”程度或“排除合理怀疑”的程度,而只要求具有很大可能性或达到优势证据。否则,就会不是有违对犯罪目的进行推定的初衷(如果证明程度要求太低),就是不利于无罪推定原则的贯彻(如果证明程度要求太高)。
四、犯罪目的之刑事推论
(一)犯罪目的推论的困境
所谓推论,就是根据一系列证据事实,通过逻辑演绎与推理,最后得出待证事实。从案件事实的准确认定来看,通过推论得出的事实要比通过推定得出的事实准确。因为在推论之时,证据事实与待证事实之间没有中间环节,而在推定之时,证据事实与待证事实之间有一个中间环节:基础事实。从证据到事实可能有误差,对于推论来说,只可能存在一个环节的误差,而对于推定,却可能存在两个环节的误差:一是从证据事实到基础事实这一环节可能有误差;二是从基础事实到待证事实(推定事实)这一环节也可能有误差,因为从基础事实中得出推定事实,这是司法经验总结的结果,其中不可避免地存在例外,这也是推定允许反驳的原因。对于犯罪目的推定与推论亦是如此。
但问题是,如何通过证据事实来直接证明行为人犯罪目的的存在。因为在实践中,行为人往往将自己的犯罪目的隐藏于内心,只能根据其一系列的行为,通过逻辑推理来认定其是否存在特定的犯罪目的。正是由于这一点,有的学者提出了主观要素客观化的主张,提倡一种“客观的目的”,将行为人主观目的外化于行为人的行为,通过证明行为来证明犯罪目的。按这种观点,犯罪目的的推定证明与犯罪目的的推论证明都是对这种客观目的的证明。[38]
其实,这种证明方法在实践中早已存在,只是没有使用“客观目的”这一概念而已。因为实践中对犯罪目的的证明无非是两种方式:一是通过被告人的口供,二是通过证明相关行为来认定被告人具有特定犯罪目的,而后者证明的其实就是这种“客观目的”。从目前的司法实践来看,问题比较多的也就是这个问题,即如何通过证明外在行为来认定犯罪目的。在这个问题上,经常存在一些走极端的现象,有的法院在即使通过外在行为可认定犯罪目的时,也不敢对犯罪目的进行认定,而有的法院则相反,在外在行为明显不能认定犯罪目的时,也根据这些外在行为对犯罪目的进行了认定。与此问题相关的是,由于有些法院不敢根据外在行为对犯罪目的进行认定,往往只有取得被告人口供时才敢对犯罪目的进行认定,导致过分依赖被告人的口供。因此,在对犯罪目的进行推论时,关键在于解决好两个问题:一是如何通过外在行为推论犯罪目的之存在;二是如何通过口供认定犯罪目的。
(二)通过外在行为推论犯罪目的
对于司法实践中在犯罪目的证明上走极端的现象,从目前来看,最高法院是通过一种犯罪目的证明规范化的途径来解决的,即通过司法解释明确规定可以根据哪些外在行为认定行为人具有犯罪目的。这也就是很多人所说的事实推定。这些规定在前文已作了具体引用,其中涉及犯罪目的推论的有:
一是拐卖妇女、儿童罪的非法获利目的可以根据下列行为之一认定:(1)将生育作为非法获利手:段,生育后即出卖子女的;(2)明知对方不具有抚养目的,或者根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女“送”给他人的;(3)为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。
二是行贿罪的“谋取不正当利益”的目的可以根据行为人在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的行为认定。
三是挪用公款转化为贪污罪的非法占有目的可以根据下列行为之一认定:(1)行为人携带挪用的公款潜逃的;(2)行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的;(3)行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的;(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的。
四是金融诈骗犯罪的非法占有目的可根据下列行为之一认定:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。