(二)我国有关犯罪目的推定之现状
应当说,通观我国刑法典,不仅没有一个条文使用“推定”这个词语对犯罪目的进行规定,而且根据法律推定的要件来看,也没有一个条文明确规定了犯罪目的的推定。但有学者认为,我国刑法存在有关犯罪目的推定的规范:一是《刑法》第267条第2款规定,携带凶器抢夺的,依照抢劫罪定罪处罚。这一款规定了所携带凶器将用于非法目的(即属于凶器)的推定;二是《刑法》第394条规定:“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这条规定从应交公而不交公行为推定具有非法占有的目的。[25]
我们认为,以上理解很值得推敲。一是对携带凶器抢夺的,能否从携带行为推定行为人携带凶器就是为了犯罪。2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“刑法第二百六十七条第二款规定的‘携带凶器抢夺’,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”根据这一解释,所谓携带凶器抢夺,包括两种情况:第一种情况是行为人携带的如果是国家禁止个人携带的刀具,只要行为人在抢夺时有携带行为即可,至于行为人携带凶器的目的并不是定罪需要考虑的因素。在这种情况下,既然行为人携带凶器的目的并不是成立抢劫罪考虑的因素,又如何认为这一规定包含了从携带行为推定其具有将携带凶器用于犯罪的犯罪目的的推定规范呢?第二种情况是行为人携带上述刀具以外的其他器械。这种器械是否为凶器,关键在于行为人是否为犯罪而准备。根据2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条:“行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺,但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的,不以抢劫罪定罪”,如果是为犯罪而准备,那就是凶器,就可按抢劫罪处理;如果不是,就不能按抢劫罪处理。但这种器械是否为犯罪而准备,从而可认定为凶器,不能从携带行为进行推定,应当由检察机关提出证据加以证明,因为司法解释的这句话:“但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的,不以抢劫罪定罪”,既可理解为需要被告人提出证据来证明不是为犯罪所准备,也可理解为需要检察机关提出证据来证明确实是为犯罪所准备。更何况这是司法解释的规定,而不是立法规定,以此为依据而认为《刑法》第267条第2款规定属于一种推定,显然不恰当。
二是从接受礼物后不交公行为推定行为人具有非法占有目的。我们认为,《刑法》第394条属于一种注意规定,因为应当交公的礼物本就属于一种公共财物,作为国家工作人员通过不交公形式占有该财物,就属于一种贪污行为,本条规定并没有改变《刑法》第382条贪污罪的构成要件。作为一种注意规定,《刑法》第394条规定的行为也应按贪污罪的构成要件进行认定。按通说观点,贪污罪在主观方面不仅要求有故意,而且还应当具有非法占有目的。为此,《刑法》第394条规定的行为能否构成贪污罪也必须要看行为人是否具有非法占有目的。这种非法占有的目的,与一般贪污罪一样,在法律没有作例外规定的情形下,也应当由检察机关提出证据证明。换言之,该条规定并没有对犯罪目的进行推定。
(三)我国应否及如何设置犯罪目的之推定
由于犯罪目的作为一种主观要素,在实践中比较难以证明,我国有不少学者主张对犯罪目的进行推定。如陈兴良教授认为,在目的的证明中,应当引入司法推定的方法,[26]并认为,“对于某种较为复杂的目的犯之目的的认定,应当在刑法中规定推定的基础事实。”[27]而有的学者则认为,犯罪目的能否推定,应当视情况而言:对于以结果为目的的犯罪目的,由于存在着与相应主观目的对应的客观要素,行为目的与结果之间是原因与结果的关系,完全可通过推定来认定犯罪目的,这种犯罪目的通过推定来认定是一种原则;对于以行为为目的犯罪目的来说,由于这种犯罪目的不存在与之相应的客观要素,属于一种“主观的超过要素”,也由于其行为与目的之间是手段与目的的关系,有了手段只是具备实现目的的一定条件,并不意味着就存在着相应的目的,所以这种犯罪目的一般应当通过证据来认定,而不能推定,只有在证据无法达到确实充分的情况下,才能推定。只是该学者认为,这种推定既包括法律明确规定与司法解释规定的法律推定,也包括具体案件中司法人员根据个案的基础事实所进行推定。[28]很明显,该学者错误地将推论也作为推定理解了。当然,也有学者认为,对犯罪目的在内的构成要素设置推定应当谨慎,只有在一定条件下才可进行推定。[29]