对于上述分歧,美国联邦最高法院在1975年Mullaney案中作了一些解答。联邦最高法院认为,不管州是否在立法上将某一因素定义为犯罪构成要素,只要该事实严重影响罪责,就应当由控诉方排除合理怀疑地证明该事实的存在,不能进行推定。可以看出,美国联邦最高法院在该案中支持的是一种实体性的解读。但在1977年Patterson案中,联邦最高法院很快对此立场作了调整。在此案中,联邦最高法院一方面维护了Mullaney案的要求,即控诉方必须排除合理怀疑地证明犯罪定义所包含的所有构成要素,反对州立法通过将某一要素贴上积极抗辩事由而通过推定将证明责任转移给被告人,但另一方面,它又暗示如果州立法通过设定抗辩事由而让被告人承担证明责任,并不违反正当程序。[16]这实际是一种程序性的解读。此案一公布,就引发了激烈争论。
目前,这种争论仍在持续,但就犯罪目的能否推定而言,似乎有一点是可以肯定的,如果它属于所指控犯罪的构成要素之一,不能通过推定来认定;如果它不是所指控犯罪构成要素之一,可以进行推定,尤其是它被立法规定为积极抗辩事由的,只能由被告人承担证明责任。
至于犯罪目的推定所导致的法律效果问题,即被告人在反驳犯罪目的存在时,应当证明到何种程度,承担什么样的法律后果,在美国,很长一段时间内,司法实践有各种各样的做法。据美国学者摩根的考察,竟然有八种之多。[17]现在,美国理论界主要有两大学派:一是塞耶的“泡沫理论”;二是摩根的“转移说服负担说”。根据塞耶的“泡沫理论”,推定属于一种法律推理活动,推定在证据法上的效力与在其他法律推理领域中的效力并无不同,只要相反的证据使人感到与推定事实相对立的观点是“合理可能的”,推定事实就被推翻了。换言之,推定只向对方当事人转移了提出证据责任,说服责任没有转移,一旦对方当事人提交了相反证据,推定的效果即归于消灭。只是这些相反证据在程度上如何要求,该理论没有明确说明。而按摩根的“转移说服负担说”,推定的诉讼价值与证明责任分配所依据的法理基础并无实质区别,一旦基础事实得以确立,不仅要求对方当事人承担关于推定事实不存在的举证负担,同时也应当要求承担说服负担;如果他不能使陪审团确信推定事实的不存在,那么他将就此问题承担不利的诉讼后果。
在美国证据法典化之前,大多数法院采用塞耶的“泡沫理论”,1942年的《模范证据法典》采用的也是这种理论,但在1953年的《统一证据规则》中,却开始采用摩根的“转移说服负担说”,该观点因而开始在美国得到了广泛的适用。但1975年的《联邦证据规则》却又采用了塞耶的“泡沫理论”。
2.德、日国家犯罪目的推定的理论与实践
基于法律推定可能对无罪推定原则产生不利影响,德、日国家刑法立法中虽然也有一些犯罪目的的推定规范,但并不多。如日本刑法规定,被告人需要证明不存在爆炸物品管理法罚则中的犯罪目的。[19]而要求被告人证明不存在这种犯罪目的,实际就是推定被告人具有这种犯罪目的。
在理论上,由于犯罪目的证明的困难性,有不少学者主张对犯罪目的进行推定。如有的日本学者就认为,在符合以下条件后,可对犯罪目的等主观违法要素进行推定:一是推定事实的直接证明具有困难性;二是所作推定在一般社会观念上是相当的;三是作为推定前提的已证事实已经具有一定的当罚性;四是所推定行为的预定法定刑相对较轻。[20]
当然,对于犯罪目的能否进行推定也存在不同观点。这种争议与犯罪目的作为一种主观要素在犯罪构成体系中的地位有关。根据德、日犯罪构成要件体系,是否属于犯罪行为,需通过三个阶段的考量:构成要件该当性、违法性、有责性,而且构成要件该当性具有推定机能,符合构成要件该当性的行为,推定具有违法性与有责性,除非存在排除违法性事由与排除有责性事由。如果犯罪目的属于责任性要素,就可通过构成要件的该当性推定具有犯罪目的,而应当由被告人作为免责事由提出证据证明不具有犯罪目的。对于这一点,日本刑法学者泷川幸辰的一段话是一个很好的注解:“我接受通说的观点,将构成要件理解为具有违法性的推定机能。就推定违法性的方向来说,客观要素是必要的,主观的要素的证明则是不恰当的。为了构成要件根据客观的需要推定违法性的方向,我希望能够避免主观的要素向构成要件的导人。刑法应当以此为目标来制定。”[21]
对于犯罪目的是否为责任要素,德、日刑法学界有两种观点:主观违法要素否定说与主观违法要素肯定说。前者认为,犯罪目的等主观要素是一种责任要素,不能作为一种构成要件要素,而后者则认为主观要素不是责任要素,而是一种构成要件要素,如德国刑法学者A.Hegler认为,目的犯中的目的不是责任要素,而是构成要件要素与违法要素。[22]否定说中又有两种不同观点:全面否定说与原则否定说。目的犯可分以结果为目的的目的犯与以行为为目的的目的犯。这两种观点在结果目的上没有分歧,都认为犯罪目的应当是一种责任要素,有分歧的是行为目的上。原则否定说认为,行为目的的客观化是不可能的,有必要把它作为一种例外而肯定其作为一种主观的违法要素,而全面否定说认为,虽然对这种犯罪目的的客观化比较困难,但还是可以做到的,因而也应当否定其主观违法要素的地位。[23]根据原则否定说,行为目的作为一种主观违法要素,不能从构成要件的该当性中推定,而按全面否定说,这种犯罪目的仍然是一种责任要素,可从构成要件的该当性推定得出。
至于推定后被告人反驳推定事实应当证明到何种程度,大陆法系的学者一般持一种宽缓态度,大多数人认为被告人对反驳推定的事实负有一种争点形成责任,即只要提出能引起合理怀疑的证据就可以了。如日本的平野龙一、田宫裕等人认为,被告人负有对阻却事由的不存在提出怀疑的证据的责任,而松尾浩也教授也主张,被告人未必要提出足够的证据,某种程度的带有实质的具体性的意见陈述等能够形成争点就可以了。[24]