(二)关于二审程序的改革。针对二审程序的缺陷,应当进行如下如下改革:
1.取消全面审查原则,建立有限审查原则,明确规定第二审法院的上诉审查应当受上诉理由或者抗诉理由的限制。笔者认为,基于全面审查原则在司法实践中的诸多缺陷,我国应当取消全面审查原则,没有必要保留全面审查原则。这是因为,首先,从理论上讲,我国全面审查原则违反了司法的被动性和中立性,与诉讼经济原则以及上诉程序的救济性质不符,为了确保程序的公正性,增加司法裁判的可接受性,提高司法的效率,我国应当废除全面审查原则,建立有限审查原则。其次,从司法实践来看,全面审查原则并没有起到应有的作用,因为,在第二审法院不堪重负的情况下,第二审法院很难对第一审裁判进行全面的审查。最后,废除全面审查原则并不会给第二审程序的救济功能造成太大的负面影响。因为我国现行法律没有对上诉理由进行限制,当事人既可以就一审裁判的全部内容提起上诉,也可以就一审裁判的部分内容提出上诉。尽管我国现行法律将抗诉的理由限定于“确有错误”,但是这种错误仍然是开放式的,既包括事实错误,也包括法律错误,还包括程序错误。在这种情况下,那种因为审级过少而无法对一审裁判进行全面纠错的担心显然是多余的。[6]
2.改革上诉程序的审理方式。只有当第二审法院需要调查核实证据时,才有必要传唤证人、被害人、鉴定人等出庭作证。与第一审程序相比,第二审法院在通常情况下实行的是一种有限的开庭审理方式。因此,为了确保第二审程序的公正性,第二审程序至少应当实行最低限度的开庭审理方式(控、辩、裁三方同时到场),是否传唤证人、被害人、鉴定人等出庭作证,取决于是否需要调查、核实一审裁判认定的案件事实。
3.改革上诉不加刑原则。将《刑事诉讼法》第190条第2款规定的“不得加重被告人的刑罚”修改为“不得作出对被告人不利的变更”。对于数罪并罚的案件,补充规定“数罪并罚案件,被告人只对部分犯罪提出上诉的,既不能对提出上诉的犯罪作出对被告人不利的变更,也不能对未提出上诉的犯罪作出对被告人不利的变更。
4.改革发回重审制度。(1)明确界定发回重审的具体情形。一方面,为了防止法官自由裁量权的滥用,可以按照《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的公正审判权标准来界定《刑事诉讼法》第191条规定的公正审判的具体含义。另一方面,为了贯彻无罪推定原则,修改《刑事诉讼法》第189条第3项的规定,明确规定,上诉审理结束以后,如果案件事实不清楚、证据不足,那么第二审法院应当直接做出无罪判决,不能发回原审法院进行重审。(2)明确规定发回重审的受理法院。鉴于第二审法院将案件发回到原审法院,很难达到自行纠错的目的,笔者建议第二审法院应当将案件发回与原审法院同级别的另外一个法院进行重审。(3)明确规定发回重审的次数。鉴于现行发回重审制度容易造成重复追诉、重复审判和超期羁押的恶果,笔者建议第二审法院只能发回重审一次,严格禁止多次发回重审。