最后,关于所谓“不足保护”原则的运用,还须指出的是,行政机关若基于保护义务而须对第三人的权利予以干预时,基于基本权利的防御功能及比例原则,这种干预必须足以达到保护的目的。且无其他同样有效、但对受干预者侵害较小的手段,同时所欲保护的利益与受干预者所受的侵害之间,必须出于合理的关系,就此而言,比例原则也可以作为因“不足保护”而裁量缩减的相对基准。例如警察机关若决定采取保护措施而必须进入他人住宅时,即须合乎严格的规定及比例原则。
(四)公法上结果除去请求权与裁量缩减
所谓“公法上结果除去请求权”,是指公民权利受公权力的违法干预,而请求除去该违法干预的结果,以回复原有状态的权利。此项权利源于宪法基本权利的防御功能,旨在贯彻法治国原则的精神。而依违法公权力行为性质的不同,公法上结果除去请求权可分为两种:一是因违法行政处分所生之结果除去请求权;二是因违法事实行为所生之结果除去请求权。
第一种公法上结果除去请求权,是因违法行政处分的执行,导致公民持续违法的事实状态,经法院或行政机关撤销该处分,或确认该行政处分无效后,公民请求行政机关除去该执行结果(回复原状)的权利,对此一般称为“执行结果除去请求权”。例如对违法征税行为提起撤销诉讼,在撤销该征税行为后,提起一般给付诉讼,请求返还因违法征收而缴纳的税款。第二种公法上结果除去请求权,是因行政处分以外的行政行为,直接造成公民权利侵害的事实状态,而请求排除该违法状态的权利。例如行政机关在拓宽马路时,将某一未经征收的土地纳为马路的一部分,该土地使用权人即可提起一般给付诉讼,请求行政机关作出回复原状的措施,例如铲除柏油。[22]
需要注意的是,公法上结果除去请求权与裁量缩减之间是什么样的关系呢?如前所述,公法上结果请求权源自基本权利的防御功能,因此,行政机关对其违法行为所产生的违法状态,若造成公民权利受有侵害,即负有除去的义务,就此而言,行政机关没有裁量的余地。换言之,基于公民的结果除去请求权即足以构成裁量缩减的结果,至于该违法状态对公民权利所产生侵害的轻重则毋需考虑。例如前面所提到的铲除柏油的例子。不过,公民若请求行政机关对“他人”作出除去违法结果的措施时,行政机关是否也没有裁量的空间?例如有关建筑法上相邻人保护的问题。这种情形从表面上看,似乎也涉及基本权利的防御功能,但如果进一步思考,这实际上是人民请求国家提供保护措施的问题,其考量重点仍未脱离国家保护义务的范畴。因此,行政机关对于违法结果应予除去,只能说是一种“结果除去负担”,至于人民是否享有“结果除去请求权”,从而行政机关“必须”予以除去,还需要看该违法的结果对于相邻人权利侵害的强度而定。例如,某甲未依《中华人民共和国消防法》相关规定预留防火间隔而向主管机关申请建造执照,而主管机关在审查时未加注意,即予核发执照。在施工中,邻居乙发现后而提起行政诉讼以撤销该执照。在这种情形下,乙可进一步请求主管机关责令甲拆除已建的房屋,因为这已直接危及乙的生命、身体或财产等权利。