纵观上述基准,其共通点实际上是对法益侵害严重性的判定,而此一观点早在20世纪初,即由德国行政法学者Walter Jellinek所提出:警察的裁量不仅有不得逾越“强度”的上限,尚有必须采取行动的下线,Walter Jellinek将此称之为“危害的界限”。[16]只是此种以“个案为取向”的侵害强度判断与期待可能性衡量标准,依其本质而言,很难予以一般化,也即并无“公式化”的裁量缩减体系。而且,即使在具体情况下,可以证明侵害程度已经达到不可期待的结果,从而主管机关负有保护义务而必须采取必要措施时,也仅构成“决定裁量”的缩减,并不必然导致“选择裁量”的缩减。
2.例外
以侵害的强度或严重性作为判断基准,是否过于狭隘?有学者认为在个别情况下,也可能发生不具有严重程度的危险状态,但行政机关仍无其他斟酌的余地,从而只有采取防免的措施,才不构成裁量瑕疵。实际上,此种见解也见诸德国联邦行政法院的裁判中,例如某人将车子违规停靠在他人车库的出入口,此种情形从客观角度而言,很难说有重大危险状态,除有其他正当理由外,行政机关似乎并没有不排除该交通障碍的裁量空间,也即负有排除该交通障碍的义务。[17]对此有学者提出所谓“裁量缩减的内在原因”[18]作为判断是否构成裁量缩减的基准,而不以发生重大危害为必要前提。换言之,当行政机关并无裁量的可能性时,即构成裁量的缩减。其理由是,法律之所以授权行政机关裁量权,乃是因为法律规范的类型化能力无法满足个案正义的要求,故立法者除透过构成要件的规定来设定行政机关的行为准据外,尚辅以法律效果的裁量规范,由行政机关执行切合个案情节,顾及具体情状的利益衡量。如果在个别情况中,已不存在有法律所欲实现的利益衡量空间时,法律授予行政裁量权的原因即行消失。例如,某一家庭因穷困而无居住处所,因而向地方主管机关寻求协助,如果该地区收容所尚有充裕的空位时,该主管机关即无衡量的可能性,因为没有任何理由构成反对安置该家庭,当然此种情形在实务上并不多见。
四、裁量缩减的构造体系与案例类型
从上述的论述可知,构成裁量缩减的要素在于法益的重要性与危害的严重性,只是它们在具体操作上比较抽象,且有难以涵盖、尚欠周全的地方。上述判断基准之所以无法关照到所有裁量缩减问题,其原因在于裁量缩减就如同裁量规范自身一样,其考量因素及着重点多有不同,因此,若要精确掌握裁量缩减的问题,必须将裁量缩减作某种程度的类型化,再依次建构其判断基准。特别是法益的重要性既然需要从宪法对基本权利保障的意旨出发,则宪法基本权规范功能对于裁量缩减的影响力,[19]仍有进一步阐释的空间。
(一)干预行政与裁量缩减
行政机关基于公共利益而作出干预性措施,例如对于违规并排停放的车辆,警察机关对于是否拖吊享有裁量权,在此情况下,警察机关的裁量权是否受到限缩,固然需要考量该违规停车对于道路交通所造成影响的程度,但对于该车辆所有人而言,拖吊行为属于干预性措施,从基本权的防御功能而言,行政机关在行使裁量权时,若其所欲采取的行动或所选择的措施,违反比例原则而构成违法的干预措施时,即构成裁量的缩减,甚至萎缩至零。亦即,行政机关不得采取行动或不得为特定的措施。因此,基于基本权利的防御功能,对于此种“消极”的裁量缩减,可以“比例原则”作为审查基准,并以之作为行政机关“不为行动”(裁量缩减至零)或“不得为特定措施”(裁量缩减)的理由。