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行政裁量缩减论

  

  (二)给付行政与裁量缩减


  

  人民申请行政机关为一定给付或请求作出授益处分时,行政机关若享有裁量权,人民原则上仅有请求无瑕疵裁量的权利,但是,基于宪法保障基本权利的意旨,也有例外情形可能导致裁量缩减的结果。例如行政机关对于是否允许人民在道路旁设置展览板享有裁量权,但在选举期间,行政机关原则上应许可竞选展览板的悬挂与张贴以保障人民的参政权,以落实宪法的民主原则。又如在行政机关是否应允许某一艺术家于街头表演的申请时,宪法保障艺术自由的观点,可以导致行政机关必须作出许可决定的结果。当然,这也必须考量其他人民的基本权利,例如用路人的权利(通行自由),临住户的通行权,或临住户不受噪音干扰的权利(身体完整权),这些都涉及基本权冲突的问题,主管机关应作出妥当的利益衡量,使之达到实际上的和谐状态。


  

  (三)提供保护措施或采取排除危险行动与裁t缩减


  

  警察法上有关“危险防免”的问题是裁量缩减的重要案例类型,尤其是涉及警察法上概括条款的解释与适用问题。此一领域在行政法理论体系的建构上,经常扮演相当重要的角色。


  

  一般而言,人民若请求行政机关提供保护措施或采取排除危险的行动,行政机关裁量权是否受到限缩,乃至缩减至零,其考量因素基本上为前述法益重要性与侵害严重性,特别是高位阶的法益,如生命及健康,遭受强烈的危害时,通常可构成裁量缩减的结果。在德国,有学者主张,行政(警察)机关在涉及危险防免的情形时,并无“是否”采取行动的裁量权,其至多仅有“选择”措施的裁量权。这种见解对于人民权利保障固然较为周到,但其完全抹杀行政机关的裁量权,也有不妥之处。况且,行政机关在危险防免措施的选择上,如果有人力物力不足的情况,也可能有无法采取行动的结果。特别是近期在德国学说上,通过所谓“国家对基本权利的保护义务”,将裁量缩减的问题提升到宪法的位阶,[20]在涉及保护较高位阶法益的基本权上,例如基本法第1条第1项(人性尊严)、第2条第2项第1句(生命权),国家不仅不能作出侵害该等权利的干预行为,甚至在第三人危及这些权利时,国家必须采取保护的措施。此项义务在涉及人性尊严、生命或身体完整性的保护上,通常被承认。例如在安置流浪人口的问题上,主管机关是否有安置的义务,以及如何安置,人性尊严的保护为重要的考量基础。


  

  基于基本权保护义务,对于各个具体情形,可以对于主管机关的裁量自由产生限缩的效果,而其考量基准则是:唯有足以保护受危害法益的决定,始为合法。据此而言,当基本权利的保护义务获得确认时,即可推导出裁量缩减的结论。也就是说,从基本权的保护功能而论,所谓“积极”裁量缩减的构成,亦即行政机关必须为特定行为或采取特定措施,通常以所谓“不足禁止”作为判断指标。行政机关所提供的保护措施,必须达到最低的要求。如果行政机关不采取特定行动或措施,无法确保维护宪法上法益的最低标准时,即属于对于基本权的“严重危害”,而构成裁量瑕疵。而所谓最低标准的尺度,则可以基本权利的共通核心内涵—人性尊严为指标,换言之,保护义务是否履行的判断标准,应该是在具体的情况中,行政机关若不为特定的行为,人性尊严的核心将受到侵害(严重的危害),从而行政机关的裁量权必须受到缩减,甚至负有采取特定措施的义务。这种透过“人性尊严”以证成“积极”裁量缩减的做法,旨在避免单单援引宪法基本权利规定作为论证基础,而造成裁量缩减大量存在的弊病。[21]



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