第二,徒、流刑被“加杖”取代,其中的徒刑是以等级计算的。疏文说:“徒一年,加杖一百二十;一等加二十,徒三年加杖二百。”所以,奴婢部曲的徒刑要明确地言明等级不能含糊,以作为加杖多少的具体依据。
第三,奴婢、部曲的流刑执行加杖,流刑三等都是加杖二百,流刑具体等级的规定对其无实际区分意义。疏文说:“準犯三流,亦止杖二百。”流刑不再照流二千里、二千五百里及三千里而递加为加杖二百二十、二百四十、二百六十,因为汉代文、景二帝刑制改革后,最高的笞数是笞二百。因此杖打二百成为了封建刑制中杖数的传统高限。唐代坚守这一点,凡杖刑计算和执行的高限,都不得超过二百,而且流刑三等不能再作递加,所以,凡作加杖处置的奴婢、部曲的流刑也依“杖二百”为定制,不必再细分是哪一等,只一个“流”字了结。
七、哪些是杀人“不合偿死”的情况?
《杂律》卷第二十七(总第430条)规定失火“杀伤人者,减斗杀伤二等”。疏文作补充规定说:“不合偿死者,从本杀伤罪减。”“不合偿死”是相对于“偿死”来说的。《律疏》中偿死的基本制度是《斗讼律》卷第二十一(总第306条):“诸斗殴杀人者,绞。”而“不合偿死”即杀死人不以死相抵的情况,分散于15个律条的17个法例中,现代的读者不方便去寻找。《疏律》中“不合偿死”(不判斩、绞)的犯罪至少有下列这些方面:
第一类属于良人或主人对奴贱的杀伤。如《斗讼律》卷第二十二(总第320条):“其良人殴伤杀他人部曲者,减一等;奴婢,又减一等。”同卷(总第321条)规定:“(奴婢被其主)无罪而杀者,徒一年。”另《斗讼律》同卷(总第322条):“主殴部曲至死者,徒一年。”
第二类属尊长对卑幼的杀伤。《斗讼律》卷第二十二(总第327条)规定不属故意及不使用刃器的情况下,“殴杀从父弟妹及从父兄弟之子孙者,流三千里。”同卷(总第328条):“殴杀弟妹及兄弟之子孙、外孙者,徒三年;以刃及故杀者,流二千里。”同卷(总第329条):“子孙违反教令,而祖父母、父母殴杀者,徒一年半;以刃杀者徒二年;故杀者,各加一等。”
第三类属过失杀、误杀及戏杀的情形。《斗讼律》卷二十三(总第339条)规定:“诸过失杀伤人者,各以其状以赎论。”“以赎论”虽然属于处罚,但不在“偿死”范畴内。同卷(总第338条)规定:“诸戏杀伤人者,减斗杀伤二等。”已知“斗殴杀伤人者,绞”,此条中戏杀人减二等实为徒三年。《斗讼律》同卷(总第336条)规定说:“诸斗殴而误杀伤傍人者,以斗杀伤论;至死者,减一等。”律中的“至死者”是谓以斗杀论处绞,但因斗殴误杀旁人,刑之高限为“流三千里”,故称“减一等”即不以死相抵。
第四类属不作论处的情况。这种情况在尊长犯卑幼,良人及主人犯奴贱的条目中出现较多。《斗讼律》卷第二十二(总第324条)规定对“缌麻、小功亲部曲、奴婢”,卷第二十三(总第337条)规定包括“旧部曲、奴婢”在内,凡属过失杀者,各勿论。所谓“过失”,指“耳目所不及,思虑所不至”,其含义不同于现代。这类杀伤,不但不以命相抵,而且也不依一般的过失杀用赎,也不以减等处罚,而是“勿论”。属这种情况的还可见于《斗讼律》卷第二十二(总第325条)中“妻殴伤杀妾”,“过失杀者,勿论”;同卷(总第328条)“殴兄姊”条规定殴杀弟妹者,亦是“过失杀者,各勿论”;同卷(总第329条)祖父母、父母,包括嫡、继、慈、养者对子孙“过失杀者,各勿论”;同卷(总第330条)妻妾对子孙之妇“过失杀者,各勿论”。