其实,使用“如法”也是《律疏》中认定决罚各环节是否“依法”的法定词汇。《断狱律》卷第二十九(总第482条)律文说:“诸决罚不如法者,笞三十;以故致死者,徒一年,即杖粗细长短不依法者,罪亦如之。”疏文说,“依《狱官令》:决笞者,腿、臀分受。决杖者,背、腿、臀分受,须数等。拷讯者亦同。笞以下,愿背、腿分受者,听。”决罪不依此条,是“不如法”, 合笞三十。这里,问事者的“依法”,指的是依行刑之法,与被打之人有罪无罪无关。如果是受命拷打罪犯,决杖不如法,则要照《断狱律》(总第482条)处断。
五、为什么奴贱可以“自理诉得脱”?
《贼盗律》卷第十七(总第255条)之律文规定部曲、奴婢谋杀旧主之犯罪。其注文解释说:“旧主,谓主放为良者。”疏文在解释律文及注文中的“旧主”时说:“其‘旧主’,谓经放良及自理诉得脱,即同凡人。”文中的“经放良及自理诉得脱,即同凡人”,尤其是其中“自理诉得脱”应该予以解释。
关于“放良”,《户婚律》卷第十二(总第160条)之疏文引《户令》说: “放奴婢为良及部曲、客女者,并听之。皆由家长给书,长子以下连署,仍经本属申牒除附。”“自理诉得脱”,是说经主人放良之奴贱又被主人压为奴贱,被放者由此告发主人,如属实,不依奴贱告主获罪之法例处置。唐代法律一方面由《户令》规定“诉良得免”。同时《户婚律》卷第十二(总第160条)又规定放部曲、奴婢为良后又压为奴、贱者,处二年至一年的徒刑,并“各还正之”。按《斗讼律》卷第二十四(总第349条):“部曲、奴婢告主,非谋反、逆、叛者,皆绞。”但是惟独对主人放良后还压充贱的犯罪,如属实,听其自理告诉,即使妄告,立法上只依稍重于“压良”之徒二年处徒三年,也不以诬告论处绞。疏文对此解释说:“奴婢本无良状,而妄诉良,云主压充贱者,合徒三年。不同诬告者,开其自理之路。”“得免”、“得脱”意义相同,“免”字的原意是兔脱逃,《说文解字·兔部》注:“兔不获于人,则谓之免。”这里是引伸指免除部曲、奴婢告主之常例刑罚。
六、奴婢部曲之流刑为什么不明言等级?
《杂律》卷第二十六(总第414条)是关于奴姦良人的犯罪规定:“诸奴姦良人者,徒二年半;强者,流;折伤者,绞。其部曲及奴,姦主及主之期亲,若期亲之妻者,绞,妇女减一等;强者,斩。即姦主之缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻者,流;强者,绞。”通读这一条的律文,可以发现奴与部曲受刑的一个特点:其徒刑是写明刑罚的具体等级的,如奴姦良人为“二年半”;受死刑也写明等级,奴姦良人折伤,处绞;奴及部曲,姦主及主期亲之妻者,绞;强者,斩;奴与部曲强姦主及主之期亲或及缌麻以上亲,及缌麻以上亲或缌麻以上亲之妻者,绞。但是奴与部曲所受的流刑,却不分二千里、二千五百里、三千里的具体等级:如强姦良人处流;部曲及奴姦主缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻者,处流。总起来说,在处刑特点上,奴与部曲的流刑,只提刑种不分等级。
首先,奴婢与部曲的徒刑与流刑,都以“加杖法”来取代其实际执行。《名例律》卷第六(总第47条)规定,官户、部曲、官私奴婢有犯,“若犯流、徒者,加杖,免居作。”即加杖之后,不再去服徒刑及远流的苦役,因为奴贱的身份,使他们终身处在被主人或国家役使的地位。就是这种持续的被役使的地位,使他们在受徒、流刑时,得有以受杖打来代替苦役及远流的“优待”。