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对《律疏》中数处律义之解读

  

  第三,妻犯大功尊属处理的总制度是受制于《斗讼律》卷第二十三(总第334条),其律文说:“诸妻殴詈夫之期亲以下、缌麻以上尊长,各减夫犯一等。”属妻之大功尊属的“夫之祖父母及伯叔父母”正在此范围内,故必须在丈夫犯其祖父母及伯叔父母的刑罚上分别“减一等”的精神处置。


  

  第四,丈夫犯祖父母及伯叔父母之本罪条分为二条,即疏文所说,“此并各有本条”。其一,丈夫犯祖父母的本罪条是《斗讼律》卷第二十二(总第329条):“诸詈祖父母、父母者,绞;殴者,斩。”即丈夫殴祖父母,其刑罚是处“斩”,妻子殴夫之祖父母执行“减夫犯一等”的制度,此处是用另设专条(总第330条)的办法,规定处比“斩”轻一等的“绞”。其二,丈夫犯其伯叔父母的本条在《斗讼律》同卷(总第328条),其律文说:“诸殴兄姊者,徒二年半;……伯叔父母、姑、外祖父母,各加一等。”即夫殴伯叔父母之刑,是在殴兄姊“徒二年半”上“加一等”处“徒三年”。这里的“兄姊”及“伯叔父母”都是总第334条中所言之“期亲以下、缌麻以上尊长”,妻犯此等亲属,本罪条司法上也执行“减夫犯一等”之法例,那么妻之刑罚就是在夫“徒三年”上减一等,处“徒二年半”:“此并各有本条,自从殴夫之祖父母,绞;夫之伯叔父母,减夫犯一等,徒二年半。”疏文又接着说:“即此大功无尊属加法。”


  

  总之,大功无尊属加法,律文制订者思维的要害是,对妻来说,唯有夫之祖父母及夫之伯叔父母为大功中之尊属对象,都照各自的本罪条处置,而不照总第327条殴尊属比殴缌麻兄姊递加之法处理。究其根本原因是依殴大功尊属加一等之法,处徒二年,刑罚太轻,所以改成了“大功无尊属加法”的局面。


  

  二、为奴娶良人入籍为奴为什么处流三千里?


  

  《户婚律》卷十四(总第191条)前部分之律文说:“与奴娶良人女为妻,徒一年半;因而上籍为婢者,流三千里。”其疏文说:“若有为奴娶客女为妻者,律虽无文,即须比例科断。”给奴娶客女为妻如何处断,其所比之法例是《名例》卷第六(总第47条)把客女之身份比附于部曲处置。此犯实际上二罪并罚:与奴娶良人为妻,徒一年半;把良人上籍为婢,流三千里。二罪并罚以重者论。不计徒一年半,只论流三千里。但是,把奴所娶之良人入贱籍作奴婢,其刑罚为什么是“流三千里”有其内在的原因。这之前,《户婚律》卷第十二(总第160条)对把良人配与奴并“上籍为奴者,流三千里”也未解释原因。其实把非法所娶良人上籍为奴“流三千里”,在立法上是应用了性质相通的比较,而且是涉及了两条律文的辗转相比,才确定此罪之刑罚幅度。其立法上作比拟的过程是这样:


  

  首先,唐律对使用暴力手段,把良人非法转变为奴婢的“略人”为奴婢的犯罪处绞刑。《贼盗律》卷第二十(总第292条)规定说:“略人、略卖人为奴婢者,绞。”条中的“人”概指良人。直接使用这一条不合适,因为,把奴娶进的良人上籍为婢,毕竟不是“略”与“略卖”。但“略”及“略卖”良人为奴婢其刑罚为“绞”的幅度,在此却有轻重之参照性:非法娶并上籍为奴,性质轻于略为奴婢,刑罚也理应比“绞”刑轻。


  

  第二,把所娶良人入籍为奴,这种对良人身份作改变的犯罪,《诈伪律》卷第二十五(总第375条)有类似的规定说:“诸妄认良人为奴婢、部曲、妻妾、子孙,以略人论减一等。”


  

  把奴非法娶来的良人入籍为奴婢刑罚的确定,其立法上比拟的过程,第一步是确认此罪应轻于《斗讼律》卷第二十(总第292条)略人为奴婢之绞刑;第二步又依“妄认”比附“略人”论减一等,即从绞上减一等,处流三千里。所以,关于非法娶良人并入籍为奴之犯罪,虽未有比附与类推的明文,其法定刑“流三千里”,立法上是有其依据的。



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