2010年由两高三部颁行的《非法证据排除规定》，首次确立了法院对侦查行为的合法性进行司法审查的制度。根据这一制度，被告人及其辩护律师向法院提出侦查人员存在违反法律程序行为，要求排除非法证据的，法院只要认为这一诉讼请求符合法定的受理条件，就应当终止对案件的实体审理，优先解决侦查行为的合法性问题。在这种程序性裁判中，公诉方要承担举证责任，传召侦查人员及其他证人出庭作证，出示案卷笔录，播放录像资料，以证明侦查行为的合法性。由此，在中国刑事审判制度中，首次出现了一种针对侦查行为合法性问题举行的程序性裁判机制。这是一种“诉中诉”、“案中案”或者“审判之中的审判”，是中国刑事审判制度的最大发展。[9]
在笔者看来，辩护律师将会见权问题诉诸行政诉讼，固然不符合中国行政诉讼的受案范围之要求。但是，这种针对侦查行为合法性所确立的程序性裁判机制，却是由法院在刑事诉讼过程中所启动的司法审查之诉。既然法院可以对侦查人员涉嫌刑讯逼供等方面的侦查行为进行司法审查，那么，对于侦查人员任意剥夺律师会见权的“非法侦查行为”，法院为什么就不能进行类似的司法审查呢？假如这种程序性裁判机制能够从非法证据排除规则扩大到对律师会见权的保障问题上，那么，辩护律师遇到会见权受到侵犯的情形，岂不就可以在刑事司法体系中获得司法救济了吗？
不仅如此，在提供程序性救济方面，二审法院对一审法院违反法律程序的行为，尽管可以做出撤销原判的裁定，却通常不进行全面的司法审查。二审法院的开庭审理往往针对那种事实不清、证据不足的案件，而对于那些存在着违反法律程序行为的案件，二审法院不会仅仅为此启动开庭审理程序。不仅如此，即便对二审法院违反法律程序的行为做出了撤销原判的裁定，二审法院也通常不会在裁判文书中指出二审法院违反法律程序的事实，更不会对重新进行的法庭审判提出纠正程序性违法的要求。这就使得二审法院通过宣告无效来制裁一审程序性违法行为的效果受到严重的限制。
三、法律程序构建的经验基础
我国传统的变法修律所遵循的是一条“立法推进主义”的道路。按照这一道路，立法机关就某一领域的立法问题确立“立法规划”，然后征集法学界的学术观点和司法实务界的立法建议，在此基础上形成法律草案。在对法律草案再次征集意见和反复审议的基础上，立法部门最终通过该项草案，促使草案变成生效的法律。这种制度的优点是不言而喻的，那就是容易将法学理论、国外法制经验吸收进法律条文之中，使所通过的法律具有前瞻性和指导性，同时也可以有针对性地解决司法实践中的问题。然而，这一立法模式也暴露了一些明显的不足：一些制度设计在理论上是没有争议的，也有西方国家的经验来印证其合理性，但却未必能够有效解决中国的问题；很多制度安排没有经过“改革试验”，人们无从观察这些制度的实施效果，无法对其积极作用和负面影响作出科学的评估，立法带有明显的冒险性；司法实务界在实践中发现和创制的很多制度，无法被立法部门及时获悉，更难以上升为普遍的法律规范。[10]
“立法推进主义”的制度变革道路还有可能出现一个消极的后果，那就是成文法律所确立的一些制度在现实中无法得到实施，甚至受到一定程度的规避和搁置。尤其是在刑事诉讼领域，一些本来在理论上具有正当性的制度却存在日趋严重的“程序失灵”现象，一些问题重重的“潜规则”却在大行其道。例如，逮捕本应是“暂时剥夺嫌疑人人身自由的强制措施”，在实践中却变成了“刑罚的预演”和“判处有期徒刑的前奏”；取保候审本应是一种“替代未决羁押的强制措施”，却实际发挥着“适用缓刑之序曲”的作用；合议庭本应是我国基本的审判组织，但实践中却普遍践行一种“承办法官”制度，真正对案件负责审理和制作裁判的却是一名法官；法庭审理本应是形成裁判结论的主要方式，但真正对裁判结果具有决定作用的却是法官的庭后阅卷活动……[11]
近年来，在立法部门主导的立法修律活动之外，出现了由政法决策机构主导、司法部门积极参与的司法改革运动。这种司法改革通常并没有直接的法律依据，却是针对司法制度中存在的问题所作的一种制度变革试验。无论是最高政法决策机构还是最高司法机关，往往只是出台一些原则性的司法改革“规范指导意见”，对全国司法机关的制度改革给予一定的指导。甚至在一些全国性的司法改革方案实施之前，很多基层司法机关已经开始进行了改革探索，对相关制度做出了一定的“改革试验”。通过观察这些自下而上、自生自发的改革试验，对其改革效果做出适当的评估，最高政法决策机构将那些较为成熟的改革经验上升为国家司法方案，并在更大范围甚至全国范围内加以推行。近年来逐渐达成共识的一些刑事程序改革，如刑事和解制度、少年司法程序、相对独立的量刑程序、被害人国家司法救助制度、被告人认罪案件的普通程序等，就都经历了从基层司法机关改革探索到推广到全国司法机关的制度形成过程。
应当说，在立法部门尚未将某一改革经验确立为法律规范的情况下，这种改革仍然属于探索性的，还不等于制度变革的完成。即便是最高司法机关以司法解释的形式确立了某些方面的制度规范，这也只能说是新的制度试验得到逐步推广而已。只有对那些行之有效的改革经验，立法部门经过研究和评估之后，最终以成文法的形式将其确立在法典之中，这种制度变革才算最终完成。在这次刑事诉讼立法过程中，有多个新的制度就曾在经过多年的改革试验之后，其合法性最终得到立法部门的承认。例如，20世纪80年代以来开始启动的少年司法改革，逐步催生出了一种颇具特色的中国少年司法程序。包括“教育、感化、挽救相结合”的少年司法方针以及附条件不起诉、未成年被告人犯罪记录封存在内的特殊程序，就被修正案草案确立下来。又如，从2000年前后开始，一些基层司法机关开始探索通过促成被害方与被告方达成和解协议，来对案件做出宽大的刑事处理。这一旨在化解矛盾、恢复社会关系的“刑事和解”制度，在《修正案（草案）》中得到确立。再如，21世纪初期开始出现在一些基层法院的“普通程序简便审”制度，因为对于有效解决诉讼拖延问题颇有积极效果，后来为最高司法机关的司法解释所接受。在这次刑事诉讼立法中，这一特别程序与那种适用于轻微案件的简易程序一起，最终被合并成为一种新的简易程序。这种由基层法院针对被告人认罪案件适用的简易程序的确立，最终完成了从制度试验到规范确立的制度形成过程。还有，近年来在部分侦查机关逐步推行的同步录音录像制度，由于在预防侦查机关的刑讯逼供方面取得了显著的积极效果，因此最终被吸收到《修正案（草案）》之中。
