二、刑事诉讼中的权利救济机制
一般而言，成文法对某一权利的确立，最多只能算作立法者对保护该项权利所作的法律承诺。假如有关国家机关阻挠有关权利的实现，或者故意侵犯有关权利，那么，被侵权者就要诉诸权威机构，请求其制止侵权行为，并对侵权者实施法律层面的制裁。这时，权利救济的问题就开始出现了。在某种意义上，只要存在侵权现象，只要立法者不满足于权利的列举而追求权利的实现，那么，权利救济问题就将是无法回避的立法问题。
在刑事诉讼制度中，权利救济主要分为两个层面：一是“实体性救济”，也就是针对侦查机关、公诉机关、法院违反法律程序的行为，法律确立一种旨在宣告其无效的程序性制裁措施；二是“程序性救济”，亦即作为被侵权者的嫌疑人、被告人、辩护律师，针对侦查机关、公诉机关、法院剥夺其辩护权利的行为，获得向法院申请司法裁判的机会，从而促使法院对侦查、起诉或审判程序的合法性进行司法审查。其中，“实体性救济”作为法律规则中的“法律后果”要素，具有确定侵权行为之法律责任的功能。没有这一要素，任何权利在遭受侵犯之后就无法获得必要的补救，任何违法者和侵权者也无法被追究法律责任。而“程序性救济”作为一种诉权规则，构成所有权利赖以实现的中介和桥梁，甚至可以被视为诉诸司法机关加以裁判的诉讼权利。没有“程序性救济”，法律即便确立了“违反法律程序行为的法律后果”，这类条款也会形同具文，侵权行为不会受到自动的制裁，被侵权者更不会获得有效的救济。
迄今为止，刑事诉讼法针对二审法院“违反法律程序，影响公正审判”的行为，确立了“撤销原判，发回重审”的法律后果。从诉讼法理论上加以解读，这一制度意味着二审法院可以将一审法院违反法律程序的行为做出无效之宣告，并责令一审法院另行组成合议庭进行重新审判。2010年，两高三部通过了两部具有司法解释效力的证据规则，初步确立了非法证据排除规则。在《修正案（草案）》中，非法证据排除规则被正式写入国家基本法律之中。根据这一草案，对于侦查人员通过刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述、通过暴力、威胁等于段取得的其他言词证据、通过严重违反法律程序的手段所取得的实物证据，法院都可以将其予以排除，不得将其作为定罪的根据。由此，一种旨在宣告非法侦查程序无效并否定非法证据之法律资格的程序性制裁制度，将逐步被确立在中国刑事诉讼法之中。[8]
可以说，排除非法证据与撤销原判、发回重审作为两种独立的程序性制裁制度，构成了我国刑事诉讼中的实体性救济机制。但是，这两种制度分别针对一审法院的非法审判行为和非法侦查行为而确立，而对于非法采取强制措施、滥用公诉权以及二审法院的程序违法行为，却无法得到适用。
即便是对侦查机关违反法律程序、无理侵犯嫌疑人辩护权的行为，刑事诉讼法也没有将其纳入非法证据排除规则的适用对象之中。例如，对于看守所、侦查机关任意剥夺律师会见权的行为，对于检察机关无理拒绝律师查阅、摘抄、复制案卷材料的行为，对于法院违法拒绝辩护律师调取证据和通知证人出庭作证的行为，刑事诉讼法都没有将其纳入非法正排除规则的适用范围之内，使得辩护律师的会见权、阅卷权和调查权都变成无法得到有效救济的权利。又如，对于侦查机关非法采取的技术侦查、秘密侦查等行为，法律尚未将其纳入非法证据排除规则适用对象之中。应当说，2010年通过的两个证据规定，已经大大扩展了非法证据排除规则的适用范围，但是，侦查机关通过违反法律程序、剥夺嫌疑人基本权利所获得的一些“非法证据”，仍然无法被有效地宣告为无效。
而作为另一种程序性制裁措施，“撤销原判、发回重审”所针对的主要局限于“违反回避制度”、“违反公开审判制度”、“审判组织组成不合法”以及“剥夺当事人诉讼权利”等行为。但何谓“剥夺当事人诉讼权利”的行为，法律并没有给出明确的解释。而在司法实践中，很多经常发生的限制、剥夺被告人辩护权的行为，都无法被二审法院通过“撤销原判”的方式加以宣告无效。例如，一审法院有时会无理拒绝辩护律师延期审理的申请，使得法庭审判中被告人无法获得律师帮助的机会；辩护律师申请法院调取物证、书证、视听资料、电子证据的，法院有时会加以无理拒绝；辩护律师申请通知证人、鉴定人出庭作证，申请重新鉴定的，法院也不予支持；辩护律师要求法庭将某一非法证据予以排除的，法庭也通常不予理会，或者无理做出拒绝排除的决定……对于上述违反法律程序的行为，刑事诉讼法尚未明确将其纳入“撤销原判”的适用对象之中。
很显然，律师在辩护活动中所遇到的困难，可以被归结为法律对侵权行为不设定制裁性后果的问题。作为一种强调“程序中心主义”的制裁方式，程序性制裁并不一定导致侵权者个人承担法律责任，却可以发生“剥夺违法者违法所得之利益”的功效，最大限度地消除违法者侵犯诉讼权利的动力，从而迫使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。只有这样，违法者的侵权行为才能够得到遏制，法律程序规则也才有得到实施的可能性，那些为法律所设定的权利也才能得到救济。
而从“程序性救济”的层面来看，由于法律没有对很多涉及限制、剥夺嫌疑人、被告人及其辩护律师诉讼权利的行为确立明确的程序性制裁条款，律师向法院寻求司法救济也就没有法律基础了。无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施还是申请法院调查取证，律师在这些辩护活动中一旦遇到困难，都无法将问题诉诸司法裁判程序，法院也不会对侦查机关、检察机关甚至下级法院拒绝为律师提供法律保障的行为，进行任何形式的合法性审查。
上个世纪末，一些律师针对那种极其严重的侵犯会见权的行为，将公安机关告到法院，法院以行政诉讼的方式进行了受理，甚至在极个别的案件中，律师会获得胜诉，法院以行政裁判的方式支持了律师的会见请求，并宣告公安机关剥夺律师会见权的行为违法。但是，随着最高法院的司法解释将侦查行为排斥在行政诉讼的“受案范围”之外，这种通过提起行政诉讼来获得权利救济的方式最终受到否定。
