2．金融衍生产品欺诈性交易的司法认定。金融衍生产品交易有其特殊性，其交易的发生多在期货或证券交易所，标的物为利率、汇率和股指、股票期货、期权及其他各类证券等，最终的交割仅占交易的5％左右，且多为现金交易。然而，欺诈行为则往往发生在账面交易和电脑程序中，这就给受欺诈的交易方和司法机关认定是否属于交易欺诈带来一定难度和理论问题，如：举证难；损失数额难确定等。因此，实践中应该从以下几方面把握：
第一，行为人必须实施了欺诈性行为。金融衍生产品欺诈性交易种类繁多，除法律已对某些欺诈性行为进行规定为专门的违法行为，如操纵市场、内幕交易外，还有如下一系列形态：私下交易、私下对冲、违法强行平仓、制造设施故障、超量交易、错误表述、不真实报告和记录、财务欺诈、虚假交易等。
我国的《期货交易管理条例》和《证券法》规定，下列情况属于欺诈客户的行为：一是不按照规定向客户出示风险说明书，向客户作获利保证或者与客户约定分享利益、共担风险；二是未经客户委托或者不按照客户委托范围擅自进行期货或证券交易；三是提供虚假的市场行情信息，或者使用不正当手段，诱骗客户发出交易指令；四是向客户提供虚假成交报告；五是未将客户指令下达到期货或证券交易所；六是挪用客户保证金；七是中国证监会规定的其他欺诈客户行为。
第二，行为人须有欺诈的故意。所谓欺诈的故意，是指受托人陈述虚假事实而使委托人陷于错误，并基于此错误意思认识而进行意思表示的故意。美国的《期货交易法》第46条，将故意作为认定欺诈并承担民事责任的必要条件，而司法实践中，将故意认定为违反上述《商品期货交易法》第46条，则是始于1990年的Hammond V. Smith Barney案。
由于各种金融衍生产品欺诈行为的表现形式、行为特点、损害程度和范围、举证的难易程度不同，各国一般都采取过错推定原则，从理论到实践均认为只有这样才能有利于解决“行为人是否存在欺诈故意的问题”。在金融衍生产品欺诈损害赔偿纠纷中，若要受害人举证证明行为人有违法行为是难以做到的。因此，应采用推定过错原则，即如果作为客户的投资者能够证明自己所遭受的损害是由于中间商，或其他市场主体的欺诈行为造成的，而行为人未能证明其无过错，则应推定行为人有过错，应对客户的损害承担赔偿责任。
第三，受害人因欺诈而陷于错误，并因此而遭受损失。判定行为人是否应承担赔偿责任，还应看行为人的欺诈行为是否使得客户陷入错误的判断，并作出违背自己真实意愿的表示，由此而造成了财产损失。如果行为人虽然有欺诈行为，但是其行为并没有给其客户造成损害结果，或者相反还因此而获利，则行为人不应承担民事赔偿责任；或者虽然客户因欺诈而陷于错误的意识表示，但是其损失是由行为人欺诈以外的原因造成的，即欺诈行为与损害后果之间没有因果关系，行为人也不应承担赔偿责任。
三、金融衍生产品交易侵权的损害赔偿额计算
由于金融衍生产品交易具有价格的多变性和不可预测性等特征，投资者的财产利益的损害赔偿往往难以确定，司法实践中有各种各样的赔偿计算方法，但主要可分为四类：一是直接损失法，即金融衍生产品实际买卖的价格与该产品的真实价值之差；二是赔偿协议利益，即受害人有权得到行为人承诺的金融衍生产品价值；三是交易撤销法，即受害人诉请撤销相关的金融衍生产品交易，恢复到交易进行前的原有状况；四是以行为人的不法所得作为赔偿额。{6}
