香港2002年3月13日通过的《证券及期货条例》作为调整其金融衍生产品交易的主要法律,结合其他有关金融衍生产品的法律规定,有关金融衍生产品交易的禁止性规定有:(1)超过规定的交易数量限制,直接或间接地持有某种金融衍生产品;(2)超过规定的价格幅度,直接或间接地持有或控制买空头寸或卖空头寸;(3)任何人不得给金融衍生产品市场交易蓄意制造假象,或使他人为自己蓄意制造假象;(4)任何人或代理商,不管是为自己或是为他人,与任何人或与一个他明知是代理两个或两个以上的个人签订或主动与其签订金融衍生产品合同;要约或主动安排他人加入一个已有两人参加或可能参加的交易合约;明知或有充分理由相信某人如此行为是代表两个或两个以上的利益时,要约或主动安排他人签订金融衍生产品合同。[2]
香港期货交易所有限公司自律规则还规定:会员不得在香港或其他地方,直接或间接参加,参与或兑现任何已经或可能或意图对某期货合同具有造成人为价格的交易活动,会员不得在香港或其他地方,造成或引致造成或计划造成实际期货合同交易或有关期货合同交易的市场或价格的假象;会员不得以任何虚假交易或手段,维持、抬高、压低或造成任何期货市场价格的波动;任何人不得为了不正当或非法影响任何期货市场价格,为了操纵或意图操纵或垄断或企图垄断任何商品市场,或为了造成有害于交易所或其他场合,买卖或企图买卖任何期货合同或参加买卖上述期货合同的方案或计划。{3}598
2.操纵金融衍生产品交易市场的司法认定。金融衍生产品交易市场的操纵行为方式有许多,最为常见的有:联手操纵、买空卖空、囤积居奇、挤压、虚抛、连续交易、超量交易、制造虚假信息或不实资料等行为。
有关市场操纵的典型例子是1996年美国Fenchurch公司操纵美国国债期货案[3]。该案的基本经过是Fenchurch承诺对在芝加哥期货交易所交易的十年期美国国债票据期货的多头仓位进行交割。但是,在交割到期的最后四天内,Fenchurch公司大量购买6月到期合约,并在现货市场上大量收购合同约定的能用于交割的最便宜国债债券,使得现货市场上最便宜国债债券短缺,期货合约的卖空方不能提供金融产品实物进行交割,只能用比最便宜国债债券价格更高的有价证券进行交割时,加剧了市场的集中,从而不恰当地影响了交易到期的合约价值,增加了卖空方的损失。
从上例并结合国外的司法实践可看出,操纵金融衍生产品市场,必须具备下列构成要素:一是存在人为价格;二是行为人有操纵人为价格的行为;三是行为人具有操纵人为价格的意图;四是行为人具有操纵人为价格的能力。
第一,操纵金融衍生产品交易市场,应该存在人为价格。从上例可以看出,囤积居奇是操纵价格的其中一种方式,和其他操纵行为一样,其真正的目标是创造人为价格。在英美法案例法中,人为价格构成了操纵市场案的关键要素,但在现实中要确定什么是人为价格又相当困难,应该综合各方面的因素加以考虑。在1996年5月6日中国证监会发布的《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》中,则将企图或实际影响期货市场价格作为操纵市场的要素,而没有要求已制造了人为价格才构成操纵期货市场的行为。
第二,行为人实施了操纵金融衍生产品交易市场的行为。在Fenchurch公司案件中,Fenchurch公司是在临近交割时,通过对金融期货市场的大量做多,而在现货市场又控制了用于交割的证券,使得做空方不得不花更多的代价用其他债券进行交割。Fenchurch公司就是通过这一系列操纵行为,以谋求其自身的利益。美国、日本、香港等国家和地区,都将进行虚假交易、制造市场繁荣假象,散布虚假信息等作为构成操纵市场的必备条件。1996年中国证监会发布的《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》,规定了12种操纵市场的表现形式,而2007年3月6日颁布的《期货交易管理条件》则将其归纳为行为人实施了下列行为,为操纵期货市场:一是单独或者合谋集中资金优势、持仓优势或利用信息优势联合或者持续买卖期货合约,操纵期货交易价格;二是蓄意串通、按事先约定的时间、价格和方式互相进行期货交易,影响期货交易价格或者期货交易量;三是以自己为交易对象,自买自卖,影响期货交易价格或者期货交易量;四是为影响期货交易行情囤积实物的;五是编造、传播有关期货交易的虚假信息。