2.金融衍生产品交易所会员及从业人员违反法定义务可能存在的侵权方式。交易所会员及从业人员的主要义务是,接受客户委托时要履行风险告知义务、客户资金与自有资金应分开、严格按客户委托下单、及时交割并保管客户资料、不进行私下对冲和不违法对客户强行平仓等。所以,这一部分主体侵权的主要表现在:一是不履行或不充分履行风险揭示义务,实行欺诈;二是不履行资金分离义务,违反将自有账户与客户账户应分开设立和“客户间款项不得互为流用”的原则;三是违反客户交易指令、诱骗客户进行买卖,不如实记载和保管投资人的交易凭证,以及擅自泄露客户的商业秘密;四是在接受客户委托后不在法定的交易场所申报买卖,而实行私下对冲等。
3.金融衍生产品交易客户违反法定义务可能存在的侵权方式。这里的客户应从广义的角度进行理解,既包括交易所会员之外的个人和机构,也包括从事自营业务的交易所会员,其侵权的表现形式主要有市场操纵、内幕交易和欺诈交易等。以及违反国家法律禁止性规定的其他违法行为,如金融衍生产品咨询机构的违法行为等。
(二)金融衍生产品交易法律关系主体具有特定的身份或市场控制力
在金融衍生产品交易中,会产生种类繁多的侵权可能,但是其中大部分侵权行为与其市场主体的特定身份相联系,另一部分侵权则是要求主体具备一定的市场控制力。
金融衍生产品交易中的侵权行为可分为两大类:一类是交易所交易网络出现差错,给会员和客户造成损失;结算机构在结算时发生错误给他人造成损失;交易所或经纪公司的错误强制平仓,造成经纪公司或客户损失;经纪公司违反客户指令,擅自进行交易等。另一类是交易者利用资金、信息等方面的优势影响交易品种的价格,使其朝着有利于自己的方向偏离并从中牟利的同时,损害了大众投资者利益的市场操纵行为;交易者根据所掌握的影响交易品种价格的机密信息进行交易,在为自己牟取利益的同时,损害了其他投资者利益的行为;以及其他金融衍生产品欺诈性交易行为等。
第一类侵权行为的实施主体一般与其在金融衍生产品交易市场中的特定身份相关联,往往是特定的市场主体利用其职权违反法定或约定义务,未能客观、公正地履行自己的职责,而给投资者造成损失。
第二类侵权行为的实施主体必须具备一定资金实力或者是掌控信息优势的金融衍生产品参与者。他们拥有大量的资金,在市场中居于主导地位,有内幕信息来源,或具有特殊的行业影响力,能单独或合谋操纵金融衍生产品市场。其中,欺诈性交易的主体则一般具有特殊地位及专门职业,例如期货公司的经理人员、会员单位的人场经纪人、人场交易员、套期保值商、杠杆交易商、投机商、交易所职员等。
(三)金融衍生产品交易侵权应以造成实际损失作为承担民事责任的基础
金融衍生产品交易侵权民事责任的另一个特征,就是以是否存在财产损失作为确定民事责任承担的基础,所以是否存在损害后果是判断应否承担侵权民事责任的标准之一。由于侵权民事责任的主要功能在于对受害人进行补偿,因而他又是以财产损害赔偿为主要形式,而此种形式的适用是以损害的确定为前提,遵循“无损害、无赔偿”的准则。但是,行为人承担的金融衍生产品交易侵权民事责任,不应包括精神和人身权的损害,因为与金融衍生产品交易有关的侵权行为侵害的最主要的是财产权,使得受害人的财产遭受损失,特殊情况下也可能侵害投资者的商业秘密,但所有这些都是可以通过货币方式进行计算。