关于行为时法与审判时法的选用，即新法是否溯及既往，笔者暂未寻见直接的罗马法史料以资引据。但是，从罗马刑法的如下规定中，可以推论，罗马刑法在时间效力上应该体现了新法不得溯及既往的从旧原则：“被指控者所应该受到的刑罚不是对他作出判决时他的身份所允许的刑罚，而应该承受他在犯罪时如果受到判处他将承受的刑罚”，“因此，如果一个奴隶犯罪，而声明他得到了自由权，那么，他应该承受如果他在犯罪时被判罪所应该受到的刑罚”；“相反，如果某人（在犯罪之后）发生人格减等，则应该承受如同他继续在先前的身份时所允许的处罚”。[16]鉴于如前所述，在罗马刑法中，奴隶与自由民等之身份的不同，直接影响到处刑结果的差别，因此，被告在行为时与审判时之身份的变化，会引发出关于法律适用的这样的疑问，即对被告究竟应该是以行为时的原有身份还是以审判时的现有身份为根据定罪科刑。罗马刑法的上引规定，坚持以行为时的原有身份作为适用法律的根据。从被告人的身份等级的变化不得影响对其处罚的变化可以看出，罗马刑法注重的是行为时即旧时的身份。与此相适应，当刑法发生变化时，不适用变化后的新法而适用行为时的旧法，也尽在情理之中。正是由于罗马刑法没有考虑被告人变更后的新的身份是否对其有利，即没有规定当变更后的身份对被告有利时应适用新的身份，所以，罗马刑法没有将审判时的新法对被告有利作为适用从旧原则的例外，即没有贯彻从旧兼从轻的时间效力原则，也应该是一个合理的推论。

　　由上可见，罗马刑法因确立了无罪推定原则与允许以有利被告的改判为例外的一事不再理原则，而在程序语境中贯彻了有利被告的理念，又因在罪刑法定的框架下允许有利被告的扩张或类推解释与体认了轻法优先的解决法规竞合的规则，而在实体语境中践行了这一理念。在这一意义上说，有利被告的理念导源于古罗马刑法，当是一个符合历史事实的结论。但是，若将近现代意义上的有利被告话题下的所有话语均归功于罗马刑法的贡献，似有以偏概全之嫌。至少，在获得相应的史料支持之前，我们无法得出实体语境中的允许适用有利被告的习惯法与轻法优于旧法等话语在古罗马即已有其源头的结论。

　　二、有利被告的程序话语

　　十一世纪，罗马法步出“黑暗时代”而重现辉煌，进入鼎盛的复兴时代，由此形成了欧洲在十五、十六世纪和十八、十九世纪先后两次对罗马法律制度的继受。与此同时，18世纪初至1789年法国大革命之间出现的启蒙运动，促成了欧洲尤其是法国、德国与意大利等大陆国家法律制度的重建。正是以启蒙思想为主导，以罗马法为基础，在18世纪末至19世纪，欧洲大陆国家发起了法典化运动，并催生了以罗马法为渊源的大陆法系。由此，罗马刑事法律中所创立的诸多制度，得到了大陆法系刑事法的承续与光大，作为罗马刑事法精髓之一的有利被告理念，随之在大陆法国家得到接纳与新生。

　　有利被告理念之于近、现代在大陆法系国家的树立，首先反映在程序刑法语境中以基本原则的方式表达了一系列有利被告的话语，尤其是无罪推定与一事不再理原则一经确认即成为恒定的刑事诉讼话语而主导着刑事立法与刑事司法。

　　（一）无罪推定语境中的有利被告

　　作为大陆法系之典型代表的法国，于1789年率先以宪法性文件确认了无罪推定原则。其《人权宣言》第9条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪之前，皆应当被假定为无罪”。自此，无罪推定不但作为一条刑事诉讼原则，而且作为一条宪法原则在法国刑事司法中得到遵循。第二次世界大战后，尤其是进入本世纪以来，法国通过多次改革，扩大了无罪推定原则在刑事诉讼法中的地位和作用。最明显的标志是，在2000年12月23日专门颁布了《关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律》，以增加序言的方式在刑事诉讼法中规定：“在其犯罪行为被确立之前，所有犯罪嫌疑人和被告人均被推定为无罪。”

　　在作为罗马法的故乡的意大利，早在1764年7月，近代刑法之父贝卡利亚即在其名著《论犯罪与刑罚》中提出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，而且，“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实”，[17]由此奠定了无罪推定的思想基础。1947年颁行的《意大利宪法》仿效法国《人权宣言》，在其第27条规定，“被告人在最终定罪以前，不得被认为有罪”，使无罪推定作为宪法原则在意大利得到确认。