近现代意义上的日本刑法,系仿效德、法等大陆法系国家刑法而来,因而也可以归属大陆法系。与其他大陆法系国家刑法一样,日本刑法也通过禁止不利于被告的类推但允许有利于被告的类推而贯彻了有利被告的理念。日本刑法学界已就罪刑法定不允许类推解释形成共识,认为类推解释“超越了法律本来预想的范围,承认把法律适用于类似的事项,违反了罪刑法定主义”。[42]尽管与意大利学界相似,日本学界认为,扩张解释不等于类推解释,罪刑法定主义所持的禁止类推解释的主张,不适用于扩张解释,[43]但是,日本刑法学界在否定不利于被告的类推解释的同时,认为有利被告的类推解释不在禁止之列,即“对有利行为人的方向进行的解释,不受罪刑法定主义的限制,实际上也可以从超越法规的观点广泛地承认违法性阻却事由和责任阻却事由。应该在这个意义上理解不允许进行对犯人不利的类推,但是,不禁止有利的类推”。[44]
前文粗略的列举与分析显示,在大陆法系国家,以法国为代表,通过将既允许对被告有利的扩张解释也允许对被告有利的类推解释作为禁止类推的例外,而在禁止类推的语境中全面贯彻了有利被告的理念。在意大利与日本等国,虽然不利被告的扩张解释仍被视为一种合理的解释,但有利被告的类推解释也被作为禁止类推的例外而存在,由此,有利被告的理念也得到了贯彻。由此可见,大陆法系国家在刑法解释的语境中通过将有利被告作为罪刑法定原则的派生原则的禁止类推的例外,而程度不同地践行了有利被告的理念。
四、结语
作为有利被告的拉丁文载体的“in dubio pro reo”,按其在罗马法中的原始含义,系特指证据存疑时应当做出有利被告的选择。但是,无论是在罗马刑事法还是在作为其承继者的大陆法系刑事法中,作为一种理念的有利被告论,实际已跨越“in dubio pro reo”的原始含义的藩篱而在程序刑法与实体刑法中得到了贯彻。由此可见,在大陆法系刑事法中,有利被告实际上是作为主宰刑事法的重要理念而存在的。
然而,不可忽视甚至更应关注的是,尽管大陆法系国家对于刑事法应当贯彻有利被告的理念,形成了共识,但在这一一致的前提下,不同的大陆法系国家,在理论界,对该理念所适用的范围的认识有别,在实践中,对该理念的贯彻也存在程度之差。
在程序语境中,尽管对作为有利被告的要求的证据不足应该宣告无罪,几乎所有大陆法系国家都予以确认与贯彻,但是,对于一事不再理是否应该只允许有利被告的例外,德国与法国以及俄国的实践截然对立。前者在确认一事不再理原则的同时,不但既允许有利被告的再审,也允许不利被告的再审,有利被告的理念在该语境下没有得到应有的体现。而后者则不但严格禁止对被告不利的再审,而且允许有利被告的再审的例外,使有利被告的理念在一事不再理的语境中得到了贯彻。由此看来,在程序领域,有利被告究竟是只适用于事实认定环节还是适用于整个刑事诉讼的各个环节的一个理念,应该说是大陆法系国家有待研究的一个问题。
在实体语境中,除几乎所有大陆法系国家都就刑法的时间效力问题达成了从旧兼从轻原则的共识外,不同的大陆法系国家在排除习惯法与禁止类推的语境下,对有利被告有着不同的表达。就排除习惯法而言,德国已形成允许适用有利被告的习惯法的司法惯例,意大利不但无此司法惯例可寻,而且在理论界尚未就有利被告的习惯法是否构成刑法的渊源达成共识。而在日本,则仍然坚持的是绝对的罪刑法定主义的要求,即无论是否有利被告,任何习惯法都被排除在刑法的渊源之外。就禁止类推而言,法国既禁止不利被告的类推解释,也禁止与类推解释相似的不利被告的扩张解释,而且,允许有利被告的类推解释与扩张解释作为禁止类推的例外,有利被告的理念得以伸张。在德国与日本,虽未如法国一样将扩张解释与类推解释一并禁止,但禁止类推解释被限于只禁止不利被告的类推解释,而允许有利被告的例外,其对有利被告的理念的贯彻不言自明。在意大利,禁止不利被告的类推但允许有利被告的类推虽已成为学界的主流观点,但不允许有利被告的类推的观点仍然大有市场,禁止类推语境下的有利被告话语的表达是有限的。由此看来,是否通过全面贯彻相对的罪刑法定主义原则,将有利被告不但作为新法不得溯及既往的例外,而且也作为排除习惯法与禁止类推的例外,从而使有利被告的话语在实体刑法领域得到充分体现,也是大陆法系国家所面临的一个重要课题。
法国、德国与意大利等大陆法系国家刑法,虽然均以罗马法为渊源,但其却在对有利被告理念的认识与贯彻上存在明显的差异,究其原因,无疑是多方面的,其中至为关键者,也许在于对作为个人的被告人的权利的定位不同。法国,无论是在程序领域还是在实体领域,对有利被告的重视均远甚于其他大陆法系国家。最重要的原因也许在于,作为启蒙运动的故乡,天赋人权的观念在法国根深蒂固,人权高于主权的观念深入人心。相应地,被告人作为个人的权利受到格外重视,有利被告的理念在刑事法领域得到全面而充分的贯彻,自然而必然。而在德国与意大利等大陆法系国家,不如法国经受了启蒙思想的直接洗礼,个人权利也不如在法国一样得到至高无上的尊重。尤其是在德国,受康德与黑格尔等的国家观的影响,主权高于人权的观念仍有相当市场。与此相适应,在德国等大陆法系国家,有利被告的理念不如法国一样贯彻得全面与彻底,尽在情理之中。看来,即使是同属大陆法系的国家,有利被告的理念的充分与彻底的贯彻,也有待对被告人作为个人的权利在与国家权力的博弈中所应处地位的重新认识。这是因为,在对被告人作为个人的权利的定位形成共识之前,是难以奢望有着同样历史渊源的不同国家对有利被告理念同步贯彻的。