有利被告的大陆法系话语
邢馨宇
【摘要】早在古罗马刑事法中，即已存在诸多有利被告的话语。大陆法系
刑法在继承与光大罗马刑事法中的有利被告理念的基础上，从程序领域到实体领域都形成了一整套有利被告的话语，具体表现为程序领域中的无罪推定与允许有利被告的再审，以及实体领域的以允许有利被告为例外的排除习惯法、新法不溯及既往与禁止类推。但是，基于对作为个人的被告人的权利认识不同，不同的大陆法系国家对有利被告理念的贯彻程度不同。
【关键词】无罪推定；一事不再理；排除习惯法；新法不溯及既往；禁止类推
【全文】
在以罗马法为主要渊源的大陆法系中，不但有利被告本身系一个历久弥新的话题，而且还形成了涵盖程序刑法与实体刑法的一整套有利被告的话语，以致无罪推定、一事不再理与相对的罪刑法定以及由此而派生的一系列与有利被告相关的话语被上升成原则或规则，主导着刑事立法与刑事司法，并成为西方学界的老生常谈。
一、有利被告的罗马法源头
尽管近年来，有西方学者认为，有利被告“在历史沿革上的适用已无可考。其迄今在罗马刑法及继受的刑事诉讼法上之适用，经由较新的研究结果也受到了质疑，”[1]但是，有利被告起源于古罗马刑事制度，则是学界几无异议的历史事实。
在西文中，许多法律概念、谚语与原则，至今均惯于以拉丁文的方式出现。这从词源学的角度印证了一个悖论，即“拉丁文虽死，罗马法犹存”。因此，从词源学的角度说来，与众多至今仍习惯于以拉丁文表述的法律概念、谚语与原则一样，由有利被告的惯常表述系拉丁文in dubio pro reo，不难得出该理念最早导源于古罗马的结论。
如果说仅从词源学的角度而得出以上结论尚显轻率，那么，我们便不妨继续从古罗马法律文献中寻找支撑这一结论的根据。
尽管古罗马公法不如私法发达，相对而言，有关作为公法的刑法的罗马法资料寥若晨星，但是，从可以掌握的有限的古罗马刑法文献中，有利被告的影踪也依稀可辨。至少，作为有利被告话语的无罪推定、一事不再理与允许有利被告的例外的罪刑法定等，几乎都可以在有关古罗马刑法的史料中找到其源头。
有关古罗马刑事法的最原始与权威的史料，当属优士丁尼《学说汇纂》第48卷。而正是在该书中，可以发现古罗马刑事法关于有利被告的相关记载。这些记载尽管大都仅为只言片语，但有利被告的精神从中赫然可见。
（一）古罗马刑事程序法语境下的有利被告
根据《学说汇纂》的记载，图拉真皇帝在给裘里奥·弗隆拖的批复中称，“基于嫌疑，也不得判处。因为与其让无辜者被判处还不如让犯罪的行为不受惩罚”。[2]尽管《学说汇纂》没有对此做进一步的展开，而且，其只是在叙述禁止缺席审判原则时做了如此附带的记述，但一目了然的是，这一批复体现了程序语境中的有利被告的精神。所谓“嫌疑”，当指没有证据支持的怀疑，所谓“不得判处”，则显然是指不得对被告做出有罪判决。罗马刑法在证据存疑时不得做出对被告不利判决的这一精神，也体现在如此规定上：“如果某人为厂不被拷问而宣称是自由人，哈德良皇帝批复道，在作出关于其是否有自由权的判决之前，不得进行拷问。”[3]这意味着关于被告身份的证据存在疑问时，不应采取不利于被告人的拷问措施。罗马刑法中的此等规定，与证据不足应该宣告无罪的无罪推定原则[4]如出一辙。尤其是“与其让无辜者被判处还不如让犯罪的行为不受惩罚”一语，更是集中体现了无罪推定原则的“宁纵不枉”的精神实质与价值取向。因此，这一记述足以证明，无罪推定原则在古罗马即已萌芽。
同样是根据《学说汇纂》的记载，皮乌斯皇帝曾给萨尔维尤·瓦仑德以这样的批复：“总督不得允许某一个被指控而后被宣告无罪的人，再次受到同样的犯罪指控”。[5]其还记载道：“兄弟皇帝在给阿鲁提奥·西洛内的批复中说道，总督自己撤消自己作出的判决不符合习惯。他们在给维提那·易大里切斯的批复中说，任何人都不得改变自己作出的判决，如果这样做的话，会很不同寻常。但是，如果某人自己表达错误，或者当时缺乏在后来才被发现的书面证据，而被判处了刑罚，对此存在一些皇帝的批复，根据这些批复，他们所受的刑罚应该被减少或他们先前的身份被恢复”。[6]前一记述所反映的是对重复起诉的禁止，而后一记述则显示，除非是根据新的证据做出有利被告的改判，既已生效的判决不得被撤消。两者共同表明，以允许有利被告的改判为例外的一事不再理在古罗马即已成定制。
无罪推定在证据不足的情况下的适用，以事实存疑为前提，这种情况下所要求的不得做出有罪判决，明显是一种有利被告的选择。而一事不再理是在对生效判决存在质疑的情况下，只允许减轻刑罚或者恢复身份的改判，禁止加重刑罚的改判，其有利被告的旨趣不言而喻。因此，无罪推定与一事不再理在罗马法中的出现，共同印证了程序意义上的“存疑时有利于被告”导源于罗马法这一判断。
