（二）古罗马刑事实体法语境中的有利被告
与程序语境中的事实存疑相对应，在实体语境中，必然面临对刑法规定的理解与适用存疑的问题。罗马法虽然确立了罪刑法定的原则，[7]要求刑法关于犯罪与刑罚的规范清晰而明确，但其也考虑到了刑法规范可能引起的理解上的歧义与在适用时可能出现的冲突之类的疑难问题，因而做出了解决这些疑难的相应规定。
针对刑法规范可能引起的理解上的歧义，存在着对刑法规范如何理解的问题。因此，共和国时期的罗马，大法官有权解释法律。尽管优士丁尼一世曾明令禁止对法律进行注释和评论，但事实上，对法律的解释始终存在。[8]与此相适应，据《学说汇纂》记载，罗马法中曾出现了“在法律的解释中，刑罚应该缓和而不是严厉”[9]的规定。这是罗马刑法中关于只得将刑罚解释得宽和而不得将其解释得严厉的一般性规定。
罗马刑法虽然主张罪刑法定，但其允许有利被告的类推解释。这从其关于待自由人的身份的解释中亦可得到印证。待自由人，因在审判时尚未正式获得自由人的身份，而不是严格意义上的自由人。但是，罗马刑法规定：“一个待自由人被发现犯罪时，由于他有期待中的自由权，由于其地位不确定，不应该作为奴隶来处罚，而应该作为自由人来对待”。[10]这显然是通过对自由人的概念进行扩张而将待自由人解释成自由人，或者说通过类推自由人的规定而将待自由人解释为自由人。鉴于在罗马刑法中，对犯罪的自由人的处罚轻于对犯罪的奴隶的处罚，[11]将尚未正式获得自由人的身份的奴隶基于其待自由的身份而解释成自由人，显然是一种有利被告的扩张或类推解释。
根据罗马法学者的考证，在罗马时期，对法律的扩张解释、限制解释与类推解释即已流行。[12]而这三种被概括为逻辑解释的法律解释方法有别于语法解释的特点在于，其总是在一定程度上偏离了法律规范的字面含义。具体到刑法领域，扩张解释存在因偏离刑法的禁止性规范的字面含义而扩大入罪范围的问题，限制解释则存在因偏离刑法的诸如从宽处罚之类的规定的字面含义而缩小出罪范围的问题，而类推解释则也存在因偏离刑法规范的含义而比照不利被告的规定入罪的问题。严格说来，潜在着如此出入人罪的可能性的解释，有违罗马刑法业已确立的罪刑法定原则的旨趣。而罗马刑法中关于只得将刑罚解释得宽和而不得将其解释得严厉的前引一般性规定，所起的是禁止不利被告的非语法解释但允许有利被告的非语法解释的作用，作为罪刑法定主义之派生原则的禁止类推解释之例外的允许有利被告的类推解释，自然是其题中之意。因此，可以说，罗马法开允许有利被告的类推解释之先河。
针对刑法适用上可能出现的冲突，罗马法不但不乏相应的规定，而且，从中也可发现有利被告的精神。如：罗马刑法规定“任何人不得因为同一罪行而被根据两个以上的法律被指控为犯罪人”。[13]又规定：“如果总督没有区分公共暴力的尤里亚法与私人暴力的尤里亚法，那么怎么样呢？这应该根据指控的罪行的性质来决定。但是如果根据两个法律都提出了罪行指控，那么应该遵循那个比较缓和的，也就是关于私人暴力的法律”。[14]此等规定，所要解决的问题是，就同一罪行并存着两个以上的法律规制，即出现法规竞合时，如何适用法律。根据上引规定，罗马刑法解决法规竞合的原则是，择有利被告即轻缓的法规而定。由此可见，罗马法也开创了轻法优先的解决法规竞合问题的先例。
然而，就刑法适用上发生冲突时的法律适用，罗马刑法对有利被告理念的贯彻似乎并不彻底。至少，就习惯法与制定法的关系、行为时法与审判时法的选用这两个至为关键的领域而言，很难找到支持罗马刑法采纳了有利被告的立场的史料证据。
就习惯法与制定法的关系而言，正如著名罗马法学者彭梵得所指出的一样，“文明的发展以及人民和国家权力的不断增长逐渐削弱了习惯，把它的职能限定于在任择性规范领域对法起补充作用，而不能创造或变通由法律规定的命令性规范。在罗马社会，习惯也很快被其他渊源的活动所压倒”。而且，“在罗马--希腊时期，君士坦丁皇帝宣布习惯绝不应当具有压倒法律的权威”。[15]在如此背景下，作为罪刑法定主义之派生原则的禁止适用习惯法，在罗马刑法中得以贯彻，是很自然的。但是，罗马刑法中似无相应的规定将有利被告作为禁止适用习惯法的例外。也就是说，罗马刑法在贯彻罪刑法定主义关于排除习惯法的派生原则的同时，并没有赋予有利被告的习惯法以高于制定法的效力。
