结语：中国式的混合型证据立法走向

　　随着近几年陆续颁布的有关刑事证据司法解释，特别是《两个证据规定》的出台，人们仿佛看到了刑事证据立法春天的到来。但从刑事证据法的发展历程来看，并非一片坦途，其中经历了太多的坎坷，并付出了沉重的代价。其中有学者孜孜不倦的追求，有司法实务部门、立法机关的切实努力，甚至有高层领导的殷切关注，更有当事人的”血“与”泪“伴随，其个中滋味难以言表。从1996年刑事证据法的短短8条，到今天以《两个证据规定》为代表的体系性证据法律制度的萌芽，始终伴随着各种各样的阻力和挫折。学者、立法者、实务部门、社会群体合力推动了刑事证据法的发展，其发展轨迹既有规律可循，又有些许的迷惑，而正是这种”茫然“带给我们更多的探索精神。遵循已有的发展轨迹，在刑事证据发展的未知之路上我们依然可以看到中国式的混合型刑事证据立法走向。笔者认为，在证据立法走向中包含着两个要素，一是中国式，二是混合型。

　　首先是中国式。任何具体制度、法律规范的运作都离不开特有的社会背景。而一个国家的宪政制度则是该种社会背景的深层机理。中国的宪政制度决定了刑事证据制度的中国特色。我国宪政体制具有独特的一府两院特征，而不是西方国家的”三权分立“。”三权分立“的行政、立法、司法体制虽能在制度上保证其独立性，但亦有不可避免的缺陷，很容易在权力机关之间产生扯皮现象。以英美国家为代表的普通法系国家，受”三权分立“原则的影响，在刑事司法范畴内也贯彻”分立“与”制衡“的理念，并通过具体的法律制度展现出来。但其与生俱来的弊端同样出现在刑事司法领域，极大地降低了诉讼效率。”世纪审判“出现在英美国家不在少数，且有一定的必然性。我国一府两院的宪政体制反映到刑事司法领域基本呈线型状态。公检法三机关之间是一种配合与制约关系，而不是制衡。此种体制下的权力结构呈相互影响或者制约趋势，但不能完全独立。此种模式的最大好处是能够提高诉讼效率，刑事司法中的扯皮现象要低于”制衡“状态下的国家。但此模式下的弊端是司法机关相互不独立，特别是法院的不独立很有可能会影响到裁判的公正，这也是我国司法体制被一直诟病之处。在保持现有体制不改变的状态下，通过加强对职权的程序性规范有其必然性。以《两个证据规定》为代表的刑事证据司法解释也基本秉承这一思路，通过严格司法主体的职权行为促使其独立司法并对其他相关机关产生影响性制约作用。

　　其次是混合型。按照刑事证据法立法内容和立法模式的划分标准，刑事证据立法走向中的混合大致可以分为形式的混合与内容的混合。形式的混合包括主体的混合与立法模式的混合。原则上讲，只有刑事司法机关才有权做出司法解释，目前只有最高人民法院与最高人民检察院有权做出司法解释。但从刑事证据相关司法解释的主体来看，已经超出了最高人民法院和最高人民检察院的范围。如《两个证据规定》的解释主体包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五个部门。后面三个部门不属于司法解释主体，原则上不能做出司法解释。已有学者看到了这一问题，并指出：”两个规定由五机关共同发布，其内容不仅是对现行刑事诉讼法的解释，而且创设了一些新的规定，这种带有混合性（发布主体混合、规定内容混合）的规范性文件，只能在大体上视之为司法解释。“[22]主体混合的优势在于能够在各机关内部达成一致认识，保证法律适用的统一性。但亦存在主体不适格的困扰。从近几年的司法解释的主体扩展趋势来看，此种联合解释的方法基本得到了实务部门的赞同，并能在一定程度上解决法律统一适用的问题。但立法者应从立法与法理角度解决司法解释主体适格问题，为司法解释主体之混合寻求法律出口。

　　立法模式的混合是指刑事证据法立法被包容在刑事诉讼立法之中。对于这一问题前文已有阐述，在此重点就刑事证据立法内容的混合进行论述。从吸收借鉴的内容来看，以英美的证据法规则为主，但并没有完全地吸收，而是吸取了部分内容，并对其进行了适当改造。如最为典型的非法证据排除规则。在英美法系国家，对于非法证据排除的动议是由辩方提出的，辩方如果没有提出或者未及时提出非法证据排除动议则该证据将可能作为合法证据来使用。我国在构建非法证据排除规则时并没有完全照搬英美法系的做法。根据《排除非法证据规定》，当事人可以提出非法证据排除意见，但法院保留了主动调查核实证据的权力，即在非法证据排除的主体上官私兼有。

　　笔者认为，对非法证据排除规则的这一创新性改造与我国的刑事司法大环境有着必然的联系。”由于我国刑事诉讼中存在律师辩护制度不发达、审前辩方对证据的了解不充分、被告人法律意识与权利意识不高等问题，被告方不一定能及时准确地提出排除非法证据的请求，因此，对于证据合法性存在疑问的，法院不受当事人是否申请的限制，可以主动对证据的合法性进行审查，以保证法院准确地认定案件事实，并保护被告人的合法权益。“[23]这意味着中国非完全的当事人主义诉讼模式决定着刑事证据法律制度完全当事人主义化的不可能性。《排除非法证据规定》作此改造，混合英美与我国刑事诉讼及证据因素具有现实合理性，值得肯定。英美国家刑事证据规则的发达与其实行陪审团审判有着很大的关系，刑事证据规则的细化，即双方权利义务的明确化是为了更有利于引导非知情陪审团做出合理的判断。但由此也带来了机械性缺陷，缺乏灵活性，证据规则容易演化成诉讼技术规则，甚至成为律师法庭表演的道具，并不能真正起到维护当事人合法权益的作用。另外，证据规则越细化，控辩双方就越可能拖延诉讼时间，不利于提高刑事诉讼效率。英美法系国家司法系统正是在不堪重负的情况下设置了大量诸如辩诉交易式的简化程序来处理案件。如此一来，再完美的刑事证据规则，被大部分的弃置不用，除徒增立法资源外，又有何积极意义？我国刑事证据立法在借鉴吸收英美证据规则时，将诉讼中的职权因素渗透到证据规则中，能够在弥补辩方对抗力量不足缺陷的同时提高诉讼效率。

　　从更为深层或抽象意义上看，中国刑事证据立法中的混合是在证据规则中对司法主体职权行为与当事人私权行为的一种糅合。具体来说，是将刑事证据原则与规则中的技术性操作部分交由职权来处理，当事人之诉讼权利则是在职权行为的辅助下发挥作用。这也是我国立法在借鉴域外诸如质证规则、最佳证据规则、意见证据规则、程序法定原则、证据裁判原则并不彻底的一个根本原因。与域外以证据权利为中心构建刑事证据规则相比，我国刑事证据立法则显得更为务实。如”国外传统的非法证据排除规则中关于举证责任的分配没有统一规定，通常是由控诉方对取证的合法性承担举证责任“。[24]而我国司法解释中，则采取主次分配的模式：控方承担主要举证责任，辩方在一定范围内承担次要的举证责任。如此，不但符合”谁主张、谁举证“的古老举证责任分配原则，还以一定义务的方式限制辩方随意启动非法证据排除规则，利于节约刑事司法资源。但值得一提的是，在立法混合的过程中，对刑事证据规则中技术性问题起补充作用的自由裁量权界限在哪里？自由裁量权过多，则构建的刑事证据规则会被架空，起不到应有的作用；自由裁量权过少，刑事证据规则势必如英美法系国家那样继续细化。但在目前的诉讼模式下，缺乏证据规则细化的制度支撑从而导致证据规则不能发挥预期作用。目前颁布的相关司法解释业已证明上述担心并不是多余的。如《两个证据规定》中的传闻证据规则，如果没有职权行为的积极补充，传闻证据可以在非裁判者面前提出，直接违背了直接言词证据原则，并侵害了被告人的对质权。因此，成熟的立法或未来的证据规则与职权行为的混合发展方向应该是寻求两者之间的最佳平衡点，也许这一点永远无法达到，但它会成为刑事证据立法发展源源不断的动力。