最后是刑事证据立法的妥协性问题。任何立法都会存在妥协,可以说立法的过程就是一个妥协的过程。法律是妥协的产物。这种妥协是一种利益的衡量,是对现实与理想的权衡。但这并不意味着立法中的妥协都是合理的。合理的妥协应该建立在公平、客观的基础上。从影响刑事证据立法妥协的因素种类上看,主要有现实制度与理想制度的妥协;国家利益、被害人利益与犯罪嫌疑人或被告人利益之间的妥协;刑事司法各机关内部的妥协等。就现实制度与理想制度的妥协问题应该建立在客观分析我国现有刑事司法环境基础上,谨慎借鉴吸收域外有利刑事证据法律制度,并将其改造成为适合我国刑事诉讼模式的证据法律制度。《两个证据规定》可以看作是现实与理想较好妥协的结果:先进的证据规则与传统职权主义的有机结合。但这种妥协只是限于纸质上的静态条文,至于具体到司法实践中的刑事证据案例,则需要刑事司法主体谨慎把握现实与理想之间的平衡,即合理把握程序规范与证据规则中让渡出的自由裁量,作出合理的妥协性判断。这不但需要高素质的法官,还需要消除如下文所述的各种刑事司法潜规则,构建保证司法独立的各项制度。
第二种利益妥协可以转化为惩罚犯罪与保障人权之间的妥协。英美法系国家在刑事证据法中对此对利益的妥协结果是以保障人权为核心构建刑事法律制度。相关法律规范在刑事证据法原则与规则中赋予控辩双方平等的权利,并通过律师调查取证权及沉默权等制度加强辩方的对抗能力。而大陆法系国家法律则偏重于从规范权力的角度平衡两者之间的关系。以《两个证据规定》为代表的刑事证据法律制度,没有片面地采取哪一个法系的做法,而是在结合我国国情的基础上,糅合了上述两大法系的做法。即在积极引进英美以保障人权为根本的刑事证据规则条件下,通过规范职权行为平衡两者之间的关系。英美法系国家通过权利制约权力,大陆法系国家以权力制约权力,而我国则以规范权力行使为重心,以权力制约为辅助,以权利制约权力为条件,具有现实与时代相结合的混合性特征。但我们现行的提法是要求刑事司法机关牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念。这种要求并不是妥协的理想结果,特别是在司法实务中,中庸而非妥协的结果有可能造成现行刑事证据法中规范职权行为与保障人权规定得不到有效地贯彻。正如某学者所言:”经刑讯逼供所得的言词证据,经查证属实而且该证据又是认定犯罪的关键证据,若根据两个《规定》的要求应当予以排除,此时,按照上述并重论的要求办案,将会陷入两难:若排除该非法证据,则因为犯罪得不到应有的惩罚而使惩罚犯罪不能实现,从而使并重落空;如果认定该非法证据并以此为据认定犯罪,则因为保障人权不能实现,从而也会使‘并重’落空。而在这种两难的情况下,两个《规定》能否得到有效执行,就将是个疑问。“[16]因此,对于惩罚犯罪与保障人权的妥协从抽象意义上讲应该是在现有国情与国民可以忍受的程度内适当限制惩罚犯罪而提高保障人权的分量。从司法实务中来看,司法主体应结合具体案情并将其分解至刑事证据法律制度中,适当分配惩罚犯罪与保障人权之比例,而不是如上文所言的中庸或并重。
刑事司法各内部机关的妥协对刑事证据立法的负面影响是最大的,特别是在刑事司法各机关作为司法解释主体时,其所产生的负面影响是必然存在的。就一般意义而言,刑事司法各机关的存在有利于平衡各种利益,即其妥协性有利于创制较为公平的法律,但这是建立在各司法机关主体具有平等地位基础之上的。我国能做出刑事司法解释的司法机关大致包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等。从行政级别上看,四者主体处于同等地位,但从实际权力与影响力上看,具有很大的不平衡性。其中公安部的权力最大,其次大致是最高人民检察院、司法部,最后是最高人民法院。从妥协与制约的关系来讲,只有上述四主体地位平等,其妥协的结果才具有合理性。在实际等级位置存在差别甚至悬殊的情况下,其妥协结果的公正性令人质疑,因为主体之间缺乏平等的妥协力量与资源。主体妥协力量的不对等性会延伸到司法实践中,进而影响对刑事证据法律规范的理解与适用。为此,解决刑事司法内部机关妥协不合理的重要思路是保证司法机关主体的平等性。当务之急是提高最高人民法院的地位,使得各司法机关主体真正处于同等的地位,具备公平妥协的力量与资源。
(二)体系性法律制度的健全
刑事证据法是刑事法律制度的重要组成部分,其发展变化在影响到其他刑事法律的同时亦受到体系性法律制度整体性影响。或者说,刑事证据法的发展必须纳入到体系性法律制度建设中去,在整体性法律制度中寻求生存的土壤。笔者认为,针对刑事证据法发展趋势,应构建或者完善三对法律关系:刑事诉讼法与刑事证据法的包容性法律关系;刑事证据法与刑事司法内部机关规定的影响性法律关系;刑事证据法与相关法律的相关性法律关系。
首先是刑事诉讼法与刑事证据法的包容性法律关系。我国刑事证据立法被包含在刑事诉讼立法中,刑事诉讼程序的设置模式会影响刑事证据法律发展的趋势。我国的现有刑事诉讼法,吸收了一定的当事人主义因素,增加了程序上的对抗性。1996年《刑事诉讼法》与后续相关司法解释吸收对抗性因素主要集中在审判阶段,侦查阶段与审查起诉阶段虽然也相应地增加了犯罪嫌疑人的权利,但没有实现真正的对抗目的。《两个证据规定》中对抗性因素也主要体现在审判阶段,这与现行《刑事诉讼法》具有一定的对应性。但有问题的是,证据的牛成主要在侦查阶段,控方在侦查阶段取证过程中处于绝对支配地位,辩方的取证权受到很大限制,这直接影响了审判阶段对抗性的深度发挥。为此,若使刑事证据法中的对抗性因素得到更大程度的发挥,必须加强辩方在侦查阶段的权利,特别是调查取证权。另外,我国刑事诉讼模式本质上仍属于职权主义,法官仍享有较大的自由裁量权。以《两个证据规定》为代表的刑事证据法律制度构建和吸收了不少对抗性因素的刑事证据规则,但并不全面深入,其不足部分都以司法自由裁量的形式予以填补。但这种填补会存在权力滥用的危险,在现有的刑事证据法律制度框架下难以规范,有必要借助裁判说理制度对刑事司法主体的自由心证进行规范和约束。对于刑事证据顺利适用也需要刑事诉讼法中程序性或实体性的制裁措施作为保障。总之,刑事诉讼法与刑事证据法在立法上的包容关系要求刑事诉讼法为刑事证据法的发展提供基础性条件,刑事证据法亦应在刑事诉讼法立法框架内发展,而不能过于保守或随意超前。