其次是刑事证据法与刑事司法内部机关规定的影响性法律关系。刑事司法内部机关一般都有相关内部规定,缺乏公开性,对外不具有法律效力。长期以来,这些内部机关的规定都可以作为侵犯公民权利的依据,这会造成两个方面的不良影响。一是权利被侵害人难以寻求相关救济,二是变相获取非法证据,无法有效阻止非法取证行为。如公安部规定的《刑事特情规则》明确规定秘密侦查措施。我国《刑事诉讼法》并没有规定秘密侦查措施。公安部根据这一内部规定可以行使诸如跟踪、拍照、线人侦查、卧底侦查等秘密侦查行动。这些秘密侦查行为在应对新型犯罪、查获犯罪证据方面具有意想不到的效果。考虑到通过上述手段获取证据的重大价值及付出的高昂成本,司法实务中一般偏重于将其采纳为证据或者通过转化的形式使其具备证据能力,鲜有以非法证据为理由被排除的情况。诸如此类的内部规定间接地冲击并蚕食着非法证据排除规则,极易侵害人权。但从利益衡量来看,完全排除由其获得的证据又不具有现实性。笔者认为,无论从长期还是短期来看,都有必要通过刑事诉讼立法的形式将司法实务中成熟的法外取证做法立法化,使其通过此种手段获取的证据合法化。同时亦应对诸如类似的内部规定进行合法与合理性审查,严格遵照《立法法》的规定,对于侵犯公民权利的行为只能由法律作出规范。
最后是刑事证据法与相关法律的相关性法律关系。相关法律是指对外具有法律效力、但不属于严格意义上的刑事法律体系且与刑事证据法律有关的法律规范。此种法律规范与刑事证据法形成相关性法律关系。在这对法律关系中,重点应处理相关法律中证据法规范与刑事证据法律制度的衔接与对应问题。刑事证据除其证明性与真实性之外,合法性与正当性也极为重要,这也是刑事证据法发展过程中应予以特别关注之处。如《死刑案件证据规定》中明确了证据裁判原则。证据裁判原则在证据制度领域已成为世界性原则,甚至被视为证据制度的”帝王条款“。[17]证据裁判原则要求裁判必须依靠证据。这里的证据要符合合法性、正当性、证明性、真实性等特征,在这四个特征中,合法性处于首要位置。如果证据不合法,其证明性再大也不能作为定案的根据。因此,证据裁判原则中的核心问题是证据的合法性问题。换句话说,证据的程序性制裁更多的是通过审查证据的合法与否产生的。但根据现行相关法律规定,法官无法从根源上审查证据的合法性问题,或者法官审查的大部分证据是在控方”一手遮天“的情况下获得的,法官无法从证据的生成环境与产生原因上审查证据的合法性。这使得法官的证据审查丧失实质的意义,证据裁判原则无法得到真正的贯彻。《排除非法证据规定》第7条规定控方可以通过录音录像的手段证明审讯的合法性。根据有关关押法律制度,侦讯机关与看押机关是合二为一的,即侦查机关在讯问犯罪嫌疑人的过程中自我录音录像,缺乏中立第三方的监督,这难以遏制”打时不录、录时不打“的严重规避法律的做法。解决这一问题的有效途径是通过修订《看守所管理条例》等相关法律以构建侦押分离制度,由中立的第三方负责关押犯罪嫌疑人、被告人,并由其负责讯问时的录音录像,以避免出现规避法律的情形。另外诸如《人民警察法》中对警察使用的秘密侦查手段做宣示性规定亦是为刑事证据法律制度提供体系性支撑的重要途径。
(三)驱除刑事司法潜规则
刑事司法潜规则一般是指”在司法机关内部通行或者认可的、但未向外界公布的办案规则与程序“。[18]刑事司法潜规则具有明显的秘密性、非法性、多样性、随意性等特征,它对显规则的破坏与冲击极为严重。证据法司法实践中对立法的排斥与异化与刑事司法潜规则的存在有着极为重要的联系。司法适用中对证据法的正确理解必须秉承基本的法律正义理念,除此之外不应受到其他方面的影响,即司法主体在适用证据的过程中不应受到法外利益的影响。我国司法实务中存在大量刑事司法潜规则,其集中表现为政法委协调案件、三长会议、庭前中心化、上级请示制度、不破不立、破案率、起诉率、判决率、联合侦查、联合办案、证据有级别之分、证据相互印证制度、证据转化制度、认证不说理等等。上述司法潜规则将会转化为某种利益导向,影响司法主体依据法律作出客观公正的处理。
如就非法证据排除规则而言,《两个证据规定》中对非法证据排除做了较为细致的规范,但仍留给了司法主体较大的自由裁量空间。如就非法实物证据排除问题,如果实物证据属于非法言词证据的派生证据则应否排除?司法解释对此没有作出明确的规定,法官可以自由裁量。若所牵涉案件被政法委协调过或者开过三长会议,则司法主体很有可能会受此影响作出有利于上述主体意见的判断,此实物证据应不应当排除则被人为地套上了枷锁,法官之裁量并不自由。又如在《办理死刑案件证据规定》的第38条中,明确了法官可以庭外调查核实证据,即可以庭外征求意见。此种做法为”庭前中心化“提供了”合法化“借口,并冲击着立法刚刚确立完善的直接言词证据原则、传闻证据规则与质证规则。以此方式获得的证据,无法得到法庭上控辩双方”面对面“的检验,缺乏证据质量保证。更令人担忧的是,潜规则的”合法化“很可能会在”节约司法资源“等借口下被审判人员予以泛化,这种变通执行方式具有很强的”发展性“,达到一定的程度就可能产生异化,其后果不堪设想。
要根除或逐渐消除刑事司法潜规则必须寻找其发生的原因,以便对症下药。有学者认为,刑事司法潜规则的存在是因为”现实法律制度和体制的欠缺,导致不能建立起各种保护屏障和隔离物,以抵制潜规则对法律实施所造成的恶劣影响“。[19]笔者认为,制度缺陷固然是其发生的一个重要原因,但并不是根本原因。正如有学者所言:”制度和体制的缺陷固然给潜规则的入侵创造了客观条件,但如果法律主体没有利益诉求,追求法外利益,潜规则也不会渗透到法律机体内,潜规则影响法律运作的场合必然发生在法律主体的主观刻求和制度缺陷难以防预相结合的情况下才会产生。“[20]为此,要驱除刑事司法领域的潜规则必须以利益导向为核心,以制度完善为辅助,构建完善的利益诉求表达机制,将潜规则转化为显规则。权力主体与权利主体的利益诉求能力达致平衡,而不是单方强大、对方弱小,致使在失衡状态下对司法主体产生片面的影响。
难能可贵的是,《两个证据规定》刻意回避了三机关相互配合的原则,加大了权力机关的相互制约,并通过规定当事人权利的方式以加强对权力的制约。如上文所述,有学者认为,应构建以权利为核心的刑事证据制度,通过权利来约束规范权力的运作。笔者认为,抛开我国权力运作方式的传统不说,从基本法理而言,法治的核心精神在于以法控权。从根本意义上而言,任何权利都不足以对抗权力,所有的权利最终都需要国家权力的支持方能得以有效的实现。美国有学者指出:”永远不变的是权力使得权利对抗权力。“[21]对权力的约束必须依靠权力,而权利只能辅助权力去约束权力。从此意义上讲,我国证据法律制度中以规范权力为核心,以提升权利为辅助的法治思路具有深厚的法理基础。以此思路为契机,要驱除刑事司法中的潜规则,有必要以规范权力运作为核心,在公检法之间形成有力的制约,同时构建权利诉求之渠道,在实现利益诉求的同时起到监督之作用。通过构建刑事司法制约网络,对内可以相互制约监督,对外可以形成联合隔离墙,以排除法外利益诉求的侵入,以此遏制或驱除刑事司法潜规则,荡除刑事证据法律适用的利益障碍。