四、刑事证据立法中的三个可能性建议
（一）刑事证据立法的常规化
从刑事证据法发展过程来看，有如下几个特点：依附性、偶然性与妥协性。依附性主要是指刑事证据法没有形成独立的立法模式，而是依附于刑事诉讼立法。刑事诉讼立法虽已纳入修改计划，但迟迟未予以修正，直接影响了刑事证据法的发展。刑事证据立法的依附性特点有利有弊。有利之处是刑事证据制度的构建与完善与刑事诉讼模式有着很大的关系，将其置于刑事诉讼法中一并修正有利于保证法律体系的统一性与完整性。其弊端在于不能及时针对司法实务中存在的问题作出反应。
1996年《刑事诉讼法》本着宜粗不宜细的原则构建了刑事诉讼程序与刑事证据法律制度的基本框架。但这部法典难以满足司法实践的需要，最高人民法院、最高人民检察院与公安部先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，对刑事诉讼程序规则做了细化，充实了程序性规定，但对证据法部分细化内容较少，没有达到细化预期目的。在后续相关司法解释中，多数内容都属于程序性规定，关于证据法律制度的司法解释可以说是凤毛麟角，这与相对较多的程序性司法解释形成了鲜明的对比，并进一步加大了证据法与程序法之间的衔接距离。如根据以往定罪与量刑程序合二为一的传统，审判中不做定罪证据与量刑证据的区分。随着《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》正式进入全国范围内试行，法官量刑的裁量权更加规范，量刑过程更加公开。但定罪与量刑程序的区分要求有相应的定罪证据与量刑证据，否则会影响其区分。定罪证据与量刑证据差别是明显的，如传闻证据与意见证据在定罪阶段的排除并不意味着量刑阶段不能适用。现行关于定罪证据与量刑证据区分的法律规范之缺失大大降低了量刑程序的实施效果。《死刑案件证据规定》中虽然对死刑的量刑证据问题给予了特别的关注，[12]但适用范围较窄，对于其他刑事案件的量刑证据问题依然没有得到解决。从横向比较看，关于民事与行政证据法律制度都有专门的司法解释，且规定较为详细，一定程度上满足了司法实务上的需要，并带动了我国证据法理论的繁荣。刑事证据法律制度司法解释的冷落有着极为特殊的原因，它本质上体现为立法对保障人权与惩罚犯罪之间的考量。以往粗疏的证据立法有利于实现惩罚犯罪之目的，而细化刑事证据法律制度（如构建和完善相关刑事证据原则与规则都是从保障人权着手的），会在一定程度上会阻碍惩罚犯罪目的的实现。正是基于此种利益的考量，相关刑事证据法律制度之司法解释迟迟未能出现。
刑事证据立法的偶然性是指社会上的一些偶然事件的出现，直接刺激了有关刑事证据法律规范的出台，如《两个证据规定》，有关部门已经进行了多年调研，并广泛征求了各界意见，但迟迟未能出台。“赵作海冤案”的出现成为《两个证据规定》出台的直接原因。正如有学者所言：“一系列冤假错案的出现则构成了偶然性因素，它折射出了当前刑事证据制度的致命缺陷，并以受害者的”血泪“去证实刑事证据改革的必然性，从而进一步加速了两《规定》的出台。[13]妥协性是指因有关刑事证据司法解释主体的部门利益驱动，对有关证据法律制度的构建与完善有着不同的意见，最终出台的司法解释是不同部门意见的折中，未必能客观反应证据制度规律，难以应对司法实务中出现的问题。上述特点使得刑事证据立法表现出非常规化的特点，使得刑事证据法律制度失去应有的作用，即使短时期内能做到表面繁荣，但很难成为理性刑事证据法律制度发展的长远支撑。
笔者认为，若要使刑事证据立法走向良性发展之路，必须使刑事证据的立法常规化，逐渐弱化直至消除刑事证据立法的依附性、偶然性与妥协性。首先是刑事证据立法的依附性问题。从目前情况来看，制定单独的证据法或刑事证据法的可能性不大。因为”到目前为止，典型的大陆法系国家尚未制订一部独立的证据法典或刑事证据法典。很大一部分原因是由于在成文法国家，证据制度难以独立出来，尤其是难以独立于刑事诉讼法，因为要与大量规定在成文法典中的相关制度相协调。我们且不可盲目地将英美证据法照搬过来，而不充分考虑我国大陆法系的传统。“[14]有人可能会认为我国目前已经或正在借鉴吸收一些英美法系的刑事证据规则，理论上可以参照英美法系的统一证据立法模式制定证据法或单独的刑事证据法。但正如上文所述，我们在借鉴英美法系的证据规则时并没有照搬照抄，而是在相关证据规则中渗透进了大量的职权主义因素，与英美法系的刑事证据规则相去甚远。弱化或消除刑事证据立法依附性最优方案是及时修正《刑事诉讼法》并带动刑事证据法律制度的修订。笔者认为，完全可以参照刑法修正方法即通过修正案的方式及时修正《刑事诉讼法》（包括刑事证据法）中存在的缺陷。如此可以保证刑事证据法律制度与刑事诉讼法的统一性，保持法律体系、制度的完整性。
其次是刑事证据立法的偶然性问题。在社会事件刺激下出台的证据法律制度虽能满足一时之需，但它会带来新的问题与矛盾。第一，不利于塑造甚至削弱了刑事证据法律制度的权威性。因为在社会大众看来，如果没有社会问题的出现，相关证据法律制度也不会出台，给人一种”就事论事“之感。作为证据法律制度基础的是偶然事件，而不是深厚的证据法理，刑事证据法律的出台具有随意性而缺乏必然性。第二，刑事证据立法的偶然性出台是以沉重的牺牲为代价的。一般的事件或者不属于”大冤案“并不能引起社会的关注，也就很难影响到相关证据立法。但一般的事件或者”非大冤案“比具有社会影响力的偶然性事件更值得关注，其积累起来的”代价“远非偶然性事件所能比拟。第三，刑事证据立法的偶然性出台会牵涉进诸如政治等非法律因素，增加了立法的非理性因素与立法的不公平危险。能够影响证据立法的偶然性因素的基本属于社会的重大事件，会引起特殊群体包括政治高层的重视。如”为了两《规定》的出台与落实，中央政治局常委、中央政法委书记周永康亲自主持召开了中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，认真讨论了这两个规定，并作出重要指示。这在我国刑事司法改革的历史上是十分罕见的，……“[15]高层的参与对于两个《规定》的及时出台有着不能否认的有利影响，但同时很可能会渗透进一些政治等法外因素，具有浓厚的宣示或回应社会的意味。与一般立法相比，具有高层政治因素影响的立法具有及时性、应对性、超前性特点，这可能会给其他常规立法带来不公正，且很有可能因立法所持理念的不同造成相互之间的不协调，甚至存在冲突。考虑到偶然性立法的上述弊端，有必要将刑事证据立法常规化，通过调研论证，成熟一个立一个，不能有任何的拖延。只要属于刑事证据法律制度内容的都应纳入刑事证据立法的规划中，并严格立法规划时间，防止无限拖延或无理拖延现象的发生。
