（二）司法实践对立法的排斥与异化
立法具有静态性，司法具有动态性，立法只有通过司法活动才能实现其功用。依此意义，司法实践对立法内容起着“决定性”的作用。从理论上看，有什么样的立法，就应该有什么样的司法，完美的立法将会产生良好的司法适用效果。但就实务而言，并非如此，司法实践对立法似乎具有一种天生的排斥与异化“心理”。
就刑事证据法律制度而言，司法实务部门对立法条文的排斥并非一朝一夕，其自酝酿立法之日就已经存在。1996年《刑事诉讼法》只有区区8条证据法条文，其粗疏程度可见一斑。司法实践中，单薄的证据法条文与证据法理论难以承载纷繁复杂的刑事案件，迫于实务上的需要，最高司法机关分别制定了部门性质的司法解释。但因解释主体的不同，其适用的范围、对象亦不同，对其理解也表现出较大的差异。最高人民法院和最高人民检察院对证据法的不同解释导致司法实务中证据问题矛盾频出。而公安机关、国家安全机关作为重要的侦查部门在侦查领域中原则上不受上述司法机关司法解释的限制，对刑事案件证据的把握完全建立在上述8条证据法条文上。部门司法解释虽暂时地解决了个别部门的个别问题，但又将问题导向了复杂化，产生了新的矛盾：以细化证据法为名，行分割证据法之实。法律适用的统一性在法治国家有着极为重要的意义。1996年《刑事诉讼法》虽然只有8个证据法条文，但毕竟在形式上是统一的。经过部门司法解释之后的证据法非但没有实现统一的目的，还人为地割裂了其统一性。为防止部门利益影响下对证据法的非统一适用，在后续的有关证据法司法解释中，倾向于做联合解释。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合作出《关于两个证据规定》。但主体解释的统一性并不意味着必然消除了部门之间的对立。这种对立的结果是以妥协的形式表现于有关证据法的司法解释中。而在司法实践中一旦出现倾向于本部门利益的情况则其相关司法主体会有一种天然的倾向性意见，对妥协后的法律条文作出有利于己方的解释。由此可见，司法实践对立法条文的排斥源于立法之时。
刑事证据法律制度中的异化主要是通过一些隐形程序来实现的，即在我国《刑事诉讼法》中没有规定但在司法实务中一直沿用的处理证据法律制度的证据法则。其典型的异化之一就是证据转化规则。如就非法证据而言，所谓的非法主要是指非法的途径或方法、非法主体、非法定的证据种类[8]等。按此理解，属于上述非法内容的证据应予以排除。但司法实务中将上述非法证据予以采纳使用的却占据了大多数。如我国《刑事诉讼法》并没有规定秘密侦查手段，通过秘密侦查手段获取的证据属于非法证据，但实务中存在大量的秘密侦查手段，如若将其获得的证据完全排除，则将难以实现惩罚犯罪之诉讼目的，浪费大量的司法资源。又如检察机关通过初查的手段获得的证据同样面临着上述问题。党纪机关、行政执法机关及私人获取的刑事犯罪证据不符合取证主体要求亦应予以排除，但实务中多数通过主体转化的方式将其所获得证据予以合法化。而对于属于非法定证据种类的刑事证据则通过扩大化解释证据种类的方式将其合法化。笔者认为上述证据转化之隐形规则的存在有其必然性。其原因在于立法缺失与司法实践需要之间的矛盾。如果完全排除上述非法证据，则很可能会影响到整个刑事诉讼的顺利进行。但证据转化规则缺乏基本的法律规定，在转化的过程中易被人为控制，具有极大的随意性。这种异化具有很强的辐射性，会不同程度的影响相关证据法律制度，架空诸如非法证据排除等重要的证据规则。
“司法作秀”是刑事证据法律制度在司法实务中异化的另一重要原因。自1999年以来，各地方刑事司法机关先后出台了大量的刑事证据规则。[9]这些刑事证据规则一方面是对最高司法机关刑事证据规则的细化，一方面借鉴吸收了大量先进的刑事证据理念，将专家学者所提出的观点制度化，并引进了许多西方国家特别是英美国家刑事证据的举措。针对司法实践中刑讯逼供、非法证据排除、证据开示等热点问题进行了专门的规制，并创制了诸多新的刑事证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、证据开示制度、警察作证规则、排除合理怀疑的证据标准、讯问时律师在场规则等。上述证据规则的细化与创新与《关于两个证据规定》相比更为全面和深入，但从实施效果来看，极不理想。例如“西安市中级人民法院与西安市人民检察院于2004年12月1日起试行了《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》，但是对于证据开示的实际效果不尽如人意，从调研结果来看，2005年全年，西安中院刑一、二庭共审结各类一审刑事案件350件，其中试行刑事证据庭前展示37件，占审结一审刑事案件数的10.5％，而庭前证据展示的这37个案件全部是事实清楚，证据充分，案情较简单的案件；这些案件除两起案件为一案多名被告外，其余均是一案一被告一罪名的案件；并且有31件因被告人主动认罪，同时适用了《关于适用普通程序审理”被告人认罪案件“的若干意见（试行）》进行了普通程序简化审，这占到证据展示案件的83.7％。可见，西安市开展庭前证据展示案件的比例不高，而且进行庭前证据展示的案件都是一些案情较简单的案件，这是本末倒置的，因为对于相对复杂的经济犯罪案件及暴力犯罪案件，实行证据展示有利于明确争议焦点，案情复杂和被告人不认罪的案件更需要开展证据展示，但是却没有推行。”[10]类似西安中院和检察院的情况不在少数，地方立法存在大量“立而少用、甚至不用”的情形。有地方司法官员坦言，“别的地方搞，我们也要搞，并且要出新花样。至于实际作用多大并不是主要的”。“司法作秀”式的地方立法带给刑事司法主体一种认识上的误区：制度创新与实际执行是两回事。一旦这种错误的刑事证据理念被司法主体所接受，会带来极为严重的后果。法律规定与司法实务两层皮现象不但在具体的实务中存在，还存在于抽象的理念中。这将造成“主观刻意追求”与“客观现实需要”的合力，加速刑事证据法律规定的司法异化。
本质上看，司法实践对法律条文的排斥与“不得已歪曲”表象的背后是利益博弈的结果。因为，追求利益最大化不仅在经济领域存在，在法律领域中同样存在，追求法律利益最大化几乎是每个法律主体的首选目标，法律主体在法律框架下通过成本分析最终选择最优方案，总想享有更多的权利并力图摆脱义务，逃避法律责任。[11]要想斩断刑事证据法律司法异化的触角，必须切断异化的动力源，即从理念与制度上疏通司法主体利益博弈的渠道，通过切实更新刑事司法主体的证据理念，摒弃传统上的行政本位与原心定罪的过时诉讼观念。在制度上严格制裁程序与制裁结果，让刑事司法主体在适用刑事证据的过程中产生一种“不敢越雷池半步”的厚重“责任感”，让执法人员的“利害算计”无处藏身。可以说，执行不力是刑事证据法律被司法异化的直接原因，也是我国法治进程中久治不愈的顽疾，只有通过软性理念驯化与刚性制度保证方有可能摒除司法实务对刑事证据立法的排斥与异化。
