兼顾个别案件判决的妥当性与同类案件判决的协和性,在理论、制度和实践各方面都有许多困难。这些困难,不仅中国没能完善地解决,其他各国亦然。它们也采用了与中国相同的两个办法(由立法者增补法律、让司法者行使有限的自由裁量权),也设立了初审和复核的机构和程序。就其结果而言,各国的成功率与中国的相差无几。其中欧陆诸国成文法虽多,其司法者与中国司法者所遭遇的问题大致相同。英美法系成文法不完备,所以强调已有的判决(“先例”)对于其后发生的同类案件有拘束力。这种做法似乎可以补立法之不足,但是先例的拘束力不是必然的。司法者不难在个案情节里找出若干与先例不同之处,因而拒绝其拘束。除了此一技巧之外,司法者也可以直率地指出先例的不合情理,或者说社会情势已经变迁,因而依据他自己所认定的“衡平”原则或新的情势,作成更“妥当”的判决。这种做法可以被各级司法者采用。当然,下级司法者不大会公然摒弃上级司法者所作的先例,但是上级,尤其是最高级的司法者,则无此顾忌,而可以依其观念以及对于前后情势的了解,自创新例。这种以新判否定旧判的情形,实际上往往有订立新法的效果,虽然与中国君主的做法有异,但是也会减损判决的协和性。
为了防止司法者滥用其自由裁量权,除了设立多层复核之制以外,中国自唐代开始,就规定了笞、杖、徒、流、死五类刑罚以及各类之内的若干等级,作为司法者量刑的依据。但因过于简略,司法者往往需要在五刑之外,依照案情酌为增减。西方近来制订了一些判决指导准则,但其弊为过于繁杂琐细,如果勉强遵循,司法者几乎成了器械,所以他们都不加重视。由此可见,中外皆知应该给予司法者自由但又要加以限制,而如何求其间的平衡,甚为不易。
八、如何兼顾判决的妥当性、协和性和追求社会的理想
司法者为了使其判决能妥当且协和,可能会遭遇到上述种种困难。如果他要进而追求社会的理想,想来必定更是难上加难了。然而,追求社会理想是司法的最终目标,是司法者不可逃避的责任。此外还有一点,是一般未作深思之人难以知晓的:追寻此一目标,正是解决上述种种困难的最佳途径。
为什么?因为在理论上,司法的三个目标是互相关联、依附的。如果个案判决能与社会的理想相符,它们应该都是互相协和的,而且还可以妥当地保障并促进当事人广大、长远的利益。然而在实践中,如何使一般的司法者能够做出这样的判决,并且使社会大众都能看出这种判决之间的协和性,似乎很是不易。但是如能仔细想想,就可发现其实并不困难。只要司法者在作判之时不仅追寻其判决之妥当,以及它与同类判决的协和,还能够将社会的理想加入他的考虑之中,作为其判决的终极指导就行了。上述孔子处理的两个案件,就是这么做的。西方近代有许多由于种族、性别、信仰等等的歧视而生的案件,最初的判决大多拘泥于当时偏颇的条文,近来司法者在深究社会广大、长远的理想之后,往往推翻前判,解决了此后这些案件的判决应该如何求妥当和求协和的问题。这种做法与孔子所为是一脉相通的。
总之,古今中外的司法制度都在寻求判决的协和性和妥当性,但是都未能得到所期的后果,主要原因就在于,司法者大多只关注这两个近端目标,而忽视了追求社会理想的终极目标。为什么?因为一般的司法者没有认清社会理想的能力或意愿,也不能精诚无私地去追求它。人们对此心中不满,所以臆想出了黑面三眼的包公和蒙眼持秤的女神,作为理想的司法者的图像和标志,但是都不甚确当,已如前述。
九、合乎情理的优良司法者
司法者都是人,不可能具有神性或异禀。当然,有的司法者比较好,有的比较差。一个好的司法者应该是怎样的人?我们可以有三点合理的期望。
第一,他要了解自己,坦认他只是一个常人,有七情六欲,有好恶偏见,所以要努力反省并克制,以免被那些因素所掌控;要虚怀若谷,不对所处理之事预设立场。