第二,在没有明确、固定的准则可循而需要引用道德等高阶规范的情形下,因为后者大多是原则性的,十分简略,适用时需加仔细解释,所以做这种工作的人很可能见仁见智,所得之解释迥异。依据这些不同的解释而作的判决,必然会有差别,难以协和,因而使同类的案件受到不同的处理,使司法失去了可预期性和稳定性,不能指导人们将来的行为,寻求社会的理想。
对于这些问题,中国古人想出了两个解决办法,一个由立法者去做,另一个由司法者去做。立法者所做的是增设条文,使法律愈来愈周详、精密,因而减少解释的必要和适用的歧异。这既可以使个案的判决妥当,又可以增加同类案件判决的协和。这种做法起源很早。最著名的例子是春秋时期郑国执政子产铸刑书一事。其实此前周及诸侯各国已有许多法令,子产此举仅在表示政府将与人民共遵此一刑法。他的理由是,当时旧有的许多规范,如道德、礼乐等等,已因情势变迁而效能锐减,社会发生了重大动乱,他“不才”,没有能力去寻求至善的解决办法,只能为了“救世”而推行一些应急的措施。
自此之后,历代执政者都因“不才”,都为了“救世”而制定出许多法律作为判决的依据。一般民众更无远虑,只想对目前的问题求一个明快的解决,为以后的行为找一个确定的准则。因此中国自春秋之时起,便开始了一个增订法律、使其明确周全的长期过程。秦代之法已经“繁于秋荼”。汉初仅立约法三章,但是旋即迅速增多。此后各代大多曾有这样的消长。唐代之后,律文(基本的刑法)增损较少,但是其他种类的法令大致上一直在增加。清代以例补律,末期之例多至一千九百条左右。然而立法者无从预见一切可能发生之事而一一预为立法,所以法条再多,却永远不足。司法者常会陷入无法或无精确之法可用的困境,因而不能对个案作成妥当的判决,更不必说使同类案件的判决协和了。
古人想到的另一个办法是给予司法者一些自由,让他们去扩张法律的适用,以解决法之不足所引起的问题。司法者有了这种自由,便可以采取两个措施:一个是比较具体地将已有之法类推适用。荀子就曾建议,“有法者依法行,无法者以类举”。此议的第一部分明白易知。但是他接着指出,只知道机械地适用法条的人,即使记得的法条很多,由于法条终会有不足之时及不确之弊,所以这种人在处理实际案件时必定会慌乱失措。遇到这种情形,司法者应该怎么办?荀子说应该“以类举”。什么是“类”?如何去“举”?他说,许多事情都有相通之处,凡是细节相异而要旨相同之事,都可归入一“类”。如果同类事件之中,有一件已受法律规范,司法者可以分析(荀子称之为“议”)该法,将它的原理(他称之为法之“义”)演绎出来,适用于同类其他案件。能够这么“举类”引用,即使法无明文规定之事,也不致于被搁置而不能处理。荀子说的“议法”,与古人说的“议事”不同。他的办法限制了可“议”之“事”的范围(不及于争端所涉广大深远的前因后果),但是扩充了可议之“法”的领域(将有限的法条适用于无明文规定而属同类之事)。司法者有了这一点自由,对于寻求判决的妥当与协和就比较容易了。其实这不是一种创见,《书经》里所提到的“上下比罪”的做法,便是为了解决法条不足的问题。荀子只是将其理由说明白而己。另一个运用司法自由的做法,比荀子的建议较为复杂难解。它是由晋代若干大臣们提出来的。他们之中,有的将法说得几乎与道德等相等,提升了法的规范位阶,主张其广泛适用,以求司法判决的妥当与协和;有的仍将法视为低阶规范,而主张其适用应该有限,但是为了弥补此一主张的缺失,又提出了一些补救的办法,来保障司法判决的妥当与协和。因为这些说法对后代司法的制度产生了很大的影响,所以需要在此析述一番。