值得注意的还有,Hegler认为是有客观处罚条件存在的情况,都是那些早就被这样认为的情形。这就有些奇怪了,因为Hegler的概念跟前人(认为,第59条在特定的情况下不能适用)相比是完全建立在另外一个基础上的。似乎可以这样推测,Hegler在对一些条文的分析时得到了一个偏离性的结果。但是情况却不是这样的。通过一系列观察发现, Hegler认为,客观处罚条件是出于刑事政策的原因被需求的。人们必须承认的是,他的概念推导只是为传统的教义学论证服务的,而这个传统的教义学论证的最终基础却不在教义学本身当中。
十二、Sauer的观点(1915年、1921年)
1915年Sauer也建立了实质违法性学说,他在1921年进一步丰富了这一学说。他是从西南德学派的价值哲学出发的。
Sauer学说的基础是,构成要件符合性是类型化的违法性{96}。然后Sauer从实质违法性的概念中推导出构成要件符合性。Sauer认为罪责是“对违法行为的知道或应该知道”。那些他称之为“外部处罚条件”的现象不被罪责包含,在Sauer看来是不需要考虑的。
在他1921年出版的《刑法基本理论与法哲学社会哲学概要》(grundlagen des Strafrechts nebstUmriBeiner Rechts _ und Sozialphilosopie)一书中,Sauer更详尽地论述了他的理论。首先Sauer承认,存在客观处罚条件。虽然很明显在这个观点上Sauer跟通说是一致的,但是他却不认为客观处罚条件是理想的存在形式,而更多的是结果责任(erfolgshaftung)的残余,是应该消失的要素。
构成要件要素是所有的其内在的理由以违法性的形式表现出来的要素{97}。根据Sauer的观点,外部处罚条件也符合这个规则。因为实质处罚性的前提只有不法和罪责。所以外部处罚条件作为类型化的不法属于构成要件。分析到这里,Sauer应该得出的符合期待的结论应该是,第59条必须对这些要素适用。但是Sauer却得出,因为外部处罚条件与行为人的行为过于松散的联系所以他们不是与罪责相连的要素。所以如果立法者规定罪责要包含外部处罚条件的话,将是不可理解的。对于这类构成要件要素来说,在罪责问题上存在一个法定的“不正常现象”{98}。
Sauer想在违法行为和作为外部处罚条件的事件之间找到一些共同点。最重要的共同点就是“法律感受(rechtsempfinden)” 。 Sauer在寻找一条途径,将可罚行为范围再次限制,因为这个范围由于客观处罚条件的发明变得太大了。解决方法就是对因果关系概念的总结:“被要求的是,行为在相当因果关系下与外部要素有联系”{99}。只有这样,不合理的结果才能被避免。
但是这种限制也不能掩盖这个实事:Sauer的理论跟罪责原则存在冲突。因为罪责原则要求所有不法相关的要素都必须被罪责包含。而根据Sauer的观点恰恰不是这种情况。如果实质处罚性的前提只有不法和罪责的话,根据罪责原则就不能有客观处罚条件存在。
Sauer自己的观点是,这个要素跟罪责原则不相符{100}。但是为什么Sauer却把它吸收在自己的体系当中呢?这个问题的答案只能凭猜测给出:客观处罚条件在Sauer的教科书出版当时已经被使用了,显然Sauer希望,在他的体系中顾及这个现象的存在。
非常重视刑法体系的Sauer最后得出结论,这个要素必须在总则部分是可以命名的。所以可以这样说,Sauer接受了个别法律条文背后存在的刑事政策性动机,所以最终把外部处罚条件建立在他的学说体系中。
小结
从上面对学说发展史的梳理中可以看出,客观处罚条件的轮廓的不清晰性已经在其产生之时就具有了。原因在于,这个概念是单方面的考虑法律后果发展而来的,也就是从一开始这个概念的目的就是为了排除罪责原则的适用。
这个概念产生的前提是那个时代根深蒂固的体系性需求。人们觉得仅仅确定一个第59条的例外情况还不够,而是想把这些例外用一个概念概括起来,并且这个概念要跟整个学说的架构相协调。这个概念的产生的过程中一直担负这样一个使命,就是要证明它与第59条是不相冲突的。其实更多的是,人们已经把这种协调一致性作为前提,而并没有具体论证。比如Finger就没有提及,特征构成要件要素可能跟第59条抵触,Blume和Beling对他们发展的概念,没有任何来自于第59条的顾虑。那个时期的教义学认为,即使对于客观处罚条件有刑事政策上的需要性,但是如果客观处罚条件与第59条明显不相协调将是不能接受的。
当客观处罚条件被接受后,罪责原则才真正被认真对待,尽管是通过对它的限制表现出来的。如果说之前的一般性适用和故意推定都与罪责原则明显抵触,那么通过这个新概念的发明,人们敢这样声称:罪责原则不会被刑事政策决定所伤害,因为刑事政策的决定是关于客观处罚条件的,而第59条的规定对这个概念是不适用的。
在客观处罚条件的产生历史中,比较有特点就是学术界建立了很多各不相同的概念,比如Binding所说的实体刑法的第二条件,Blumes的处罚的外部条件和构成要件的补充以及Finger所说的特征构成要件要素。学说上还建立了客观处罚条件的下位概念,这在Finger的论述中最为明显,在Binding和Blume那里也比较明确。这些细腻区分的下位概念都没有流行起来,因为人们不需要他们,人们需要的只是能将这些下位种类概括起来的概念。仅仅依靠这个上位概念就足以将第59条排除适用。另外,所有对这个新概念的命名都极尽中立和无色彩之能事。原因是人们无法确定这个新法律概念的形式。所以人们选择了“处罚条件”这个词,以便向一切可能性敞开,并且配备给它一个形容词—“客观”。这个形容词就指出了关于这个概念的唯一一点人们还比较确定因素,那就是法律后果。