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对客观处罚条件性质的历史性考察

  

  Beling在刑法典第2条{47}的基础上设立了一个保证构成要件(Garantietatbestand)。从一般构成要件和特殊构成要件的区别出发,Beling着手将特殊构成要件向一个精确的犯罪体系概念转化。行为的构成要件符合性是犯罪要件,构成要件符合性的基础原则是类型化或个性化{48} 。“构成要件是全部的要素,由它得知,具体是关于哪个犯罪的”{49}。犯罪被Beling定义为“符合构成要件的,违法的,有责的,处于合适的刑罚威胁之下并且满足刑罚威胁条件的行为”{50}。属于构成要件的只有法定的确定的外部犯罪要素{51}。客观的外部要素是所有的不需要窥探行为人内心的就可以确定的要素{52}。


  

  (二)构成要件符合性和违法性


  

  根据Beling的观点构成要件只包括描述性要素,规范性要素存在于构成要件之外{53}。行为的构成要件符合性没有评价意义。如果一个行为构成要件符合了,那么随之而来的一个独立的问题是,是否这个行为是违法的。一个行为的违法性不是随着它在刑法条文中的类型化而自然产生的,必须对它的违法性另做解释。为了这个目标Beling借助了Binding的规范说。因为刑法条文包括非常多的规范,Beling得出结论,符合一个法定构成要件的行为基本上就是违法的。


  

  但是,当刑法特别要求行为的违法性时应另当别论。因为这时必须证明,是否民法规定认为满足一个构成要件一般情况下是不能允许的,或者是否违法性只在某些条件下存在。Beling仔细的区分了构成要件符合性和违法性。当然也有“犯罪类型包括单个的违法性要素”{54}。例子就是第113条的职务行为的违法性。


  

  (三)构成要件符合性和罪责


  

  Beling严格区分构成要件符合性和罪责。构成要件是纯客观的,而所有的心理犯罪要素都归于罪责。罪责是行为人对于行为的心理关系。比如故意就是行为人对行为的精神反映。这来源于罪责责任原则。原则上罪责必须覆盖所有的犯罪客观要素:“如果人们不让罪责原则覆盖所有客观犯罪要素,那么就意味着向一个野蛮未开化时代的倒退。{55} ”


  

  (四)刑罚威胁条件


  

  当一个行为满足构成要件符合性,违法性和罪责后还不是一个犯罪。进一步被要求的是,要有刑罚威胁的干预。刑罚威胁条件在概念上是重要的犯罪要素{56}。


  

  Beling区分两类刑罚威胁条件:绝对的和相对的。绝对刑罚威胁条件是“每个刑罚威胁的附属物”。例子是缺少紧急避险状态。相对的刑罚威胁条件相反是只对特定类型的刑罚威胁或者甚至只对完全特殊类型的刑罚威胁。比如破产犯罪和斗殴。缺少绝对的刑罚威胁条件根本不成立犯罪。缺少相对的刑罚条件,一个特定的犯罪就不存在。刑罚威胁条件有时有刑罚减轻和刑罚加重的作用,所以结果加重犯的情形也属于这一类概念。没有影响的是,是否一个要素是从正面还是反面来规定的{57}。


  

  Beling拒绝客观处罚条件的称呼。这个名称使得这类要素似乎是站在个人的处罚条件的对立面。Beling也不赞成第二处罚条件的称呼。Beling的观点是处罚条件在广义上是所有的犯罪要素。Beling列举出行为,构成要件符合性,违法性,罪责,对他们整体的刑罚威胁和刑罚威胁条件,这6个要件。所以将刑罚威胁条件称为“第二处罚条件”是武断的。


  

  最后刑罚威胁条件要和刑罚免除事由相区分。刑罚免除事由以犯罪存在为前提,因为它将一个已产生的处罚排除了。相反如果刑罚威胁条件缺乏,那么犯罪根本不成立。由此Beling得出结论,刑罚威胁条件就像悬而未决的条件(suspensivbedingungen),而刑罚免除事由则是解决条件(resolutivbedingungen) 。 Beling反对Binding的说法,实体刑法二条件不可能是行为之后的情形。Beling认为刑罚威胁条件可能先于行为,可能与行为同时,也可能后于行为发生{58}。作为第三种可能的证据,Beling举出破产犯罪的例子。所以在Binding那里刑罚威胁条件与刑事诉讼前提的清晰的界线就变得模糊了。对此Beling提到,后来发生的事件在有疑问时要按照诉讼条件对待。


  

  对于为什么相对刑罚威胁条件不属于构成要件,Beling认为有两个原因,其一,Beling从第59条推论出他的观点,“刑罚威胁条件这个概念的主要意义是,它对确定罪责没有一点关系。如果将它归入构成要件,那么将会与第59条发生冲突。{59}”而在内容上区分构成要件要素和刑罚威胁条件的标准Beling并没有给出。所以这个著名的Beling式循环论证就是:关于罪责必须包含哪些要素的问题,Beling回答道,要涵盖构成要件;人们进一步问哪些要素属于构成要件,Beling又说,就是那些要被罪责包含的{60}。这样的论证当然可以得出结论,刑罚威胁条件与罪责原则是相协调的。这样的论证也证明一点,那就是如果想从第59条确定构成要件的范围的话,那么构成要件的范围的确定性就丧失了。所有这些都引向一个猜测,是不是有其他的不纯粹是出于教义学动机的原因存在,使得Beling需要规定一个所谓的刑罚威胁条件。


  

  如果仔细分析这个猜测,就可以看出,Beling的犯罪概念并不符合一个永恒的实体法意向而符合一个程序性时间性的意向{61} 。 Hall是这样描述这个程序一时间性刑法学者的:“作为实践者他考虑到了有效的归入法的习惯。他按照时间依次寻找犯罪概念的特征。{62} ” Beling想为法官创立一个归入法规则(subsumtionsordnung),这样前面的部分就总是后面部分的前提条件。这样就得出,刑罚威胁条件在犯罪体系中处于后于罪责的位置。如果是一个永恒的实体法的考虑,则会得出另一个完全不同的结论。客观处罚条件与构成要件离的这么远,就这点而言这是一个教义学历史上的巧合。Beling的结论完全从纯形式的观察方式得来,虽然这个方式在今天已经被放弃了,但是今天通说还是坚持这个体系构造。



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